Sind Prostituierte gewerblich tätig?

Hintergrund
Es dürfte niemanden geben, der sich jemals mit der Abgrenzung der sieben einkommensteuerlich relevanten Einkunftsarten befasst hat, dem das Problem nicht bekannt wäre, ob eine selbständig tätige Prostituierte gewerbliche Einkünfte oder sonstige Einkünfte erzielt. Bereits 1964 hat sich der Große Senat des BFH mit der Frage befasst und die Gewerblichkeit verneint, weil es an der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr fehle (BFH Urteil vom 23.06.1964 - GrS 1/64 S, BStBl 1964 S. 500). Hiervon abweichend vertritt jetzt der III. Senat des BFH in dem aktuellen Vorlagebeschluss die Auffassung, dass Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen. Der Große Senat wird sich daher erneut mit dieser Frage auseinandersetzen müssen.

Die Prostituierte P war im Streitjahr 2006 selbständig tätig und erzielte bei Einnahmen von 64.000 EUR einen Gewinn von 38.000 EUR. Im Folgejahr, das Gegenstand eines Parallelverfahrens ist, stieg der Gewinn auf 68.000 EUR. Das Finanzamt behandelte den Gewinn nicht - wie erklärt - als sonstige Einkünfte, sondern als Einkünfte aus Gewerbebetrieb und unterwarf ihn demzufolge (zusätzlich zur Einkommensteuer) der Gewerbesteuer. Streitgegenstand ist der Gewerbesteuermessbescheid. Das Finanzgericht gab der Klage unter Hinweis auf das Urteil des Großen Senats aus 1964 statt und hob den gegen P ergangenen Gewerbesteuermessbescheid auf.

Entscheidung
Die Revision des Finanzamts führte zur Vorlage an den Großen Senat des BFH. Der vorlegende III. Senat meint, wegen geänderter tatsächlicher Verhältnisse sei an der bisherigen Rechtsprechung nicht festzuhalten. Die Auffassung, selbständig tätige Prostituierte beteiligten sich nicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, treffe jedenfalls seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (ProstG v. 20.12.2001) nicht mehr zu. Eine Prostituierte, die ihre Leistungen in einer eigens dafür angemieteten Wohnung erbringt und diese bewirbt, erfüllt damit - so der III. Senat - alle Merkmale einer gewerblichen Betätigung. Sie wendet sich mit ihrem Angebot an eine unbestimmte Zahl männlicher Kunden und ihre Tätigkeit dient der Gewinnerzielung. Damit sind die Merkmale der gewerblichen Tätigkeit erfüllt.

Hinweis
Wie der Vorlagebeschluss ergänzend erwähnt, stehen etwaige moralisch-ethische Einwände gegen die Prostitution nicht entgegen. Denn nach allgemeinen Grundsätzen kann eine gewerbliche Tätigkeit auch vorliegen, wenn ein Handeln verboten ist - was auf die Prostitution nicht zutrifft - oder als unsittlich angesehen wird. Unerheblich ist auch, ob die Ausübung örtlichen Eingrenzungen oder Werbebeschränkungen unterliegt.

Letztendlich zieht der Vorlagebeschluss die "Markteinkommenstheorie" heran, nach der entscheidend ist, dass der Steuerpflichtige sich als Marktteilnehmer an andere Marktteilnehmer wendet. Der Vorlagebeschluss ist damit im Grunde rein steuertheoretisch begründet. Bei solch heiklen Fragen ist jedoch immer zu berücksichtigen, dass in die Beurteilung auch Wertungen einfließen. Die hier vorliegende Tätigkeit entspricht jedenfalls nicht dem typischen Bild eines Gewerbebetriebs. Auf die Abwägung des Großen Senats, dessen Entscheidung sicher länger als ein Jahr auf sich warten lassen dürfte, darf man gespannt sein. Schließlich sei noch darauf hingewiesen, dass die eigentliche Problematik in diesem Bereich nicht in der steuerrechtlichen Einordnung der Betätigung, sondern in der tatsächlichen Durchführung der Besteuerung liegt.

BFH Beschluss vom 15.03.2012 - III R 30/10 (veröffentlicht am 01.08.2012)
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