Leitsatz (amtlich)
Anordnung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bei Zweifeln an Antragsbefugnis der Antragstellerin
Tenor
Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer vom 7.10.2020 wird bis zur endgültigen Entscheidung über die sofortige Beschwerde angeordnet.
Die Antragstellerin erhält Gelegenheit, zu den Hinweisen des Senats in diesem Beschluss hinsichtlich der geäußerten Bedenken in Bezug auf ihre Antragsbefugnis bis zum 27.11.2020 Stellung zu nehmen.
Im Hinblick auf die Corona-Pandemie und die damit einhergehenden Bemühungen, unmittelbare Kontakte zu reduzieren, wird gefragt, ob mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung Einverständnis besteht. Frist: 19.11.2020. Sollte kein Einverständnis erklärt werden, könnte ein Termin zur mündlichen Verhandlung über die sofortige Beschwerde vor dem Vergabesenat bestimmt werden auf Freitag, 11.12.2020, 10.00 Uhr, Saal 101 Geb. D.
Gründe
I. Der Antragsgegner schrieb unter ... für das Bauvorhaben "Neubau von 2 Regenrückhaltebecken und Verbreiterung der A7" die Verkehrssicherung als Fachlos (Nr. 2) im Weg des offenen Verfahrens europaweit aus. Gegenstand war insbesondere das Aufstellen und Vorhalten von transportablen Schutzeinrichtungen. Gemäß II.2.4 der Ausschreibung wurde die Beschaffung wie folgt beschrieben: 2 Verkehrsführungen längerer Dauer aufstellen, ca. 120 Tage Verkehrsführung vorhalten, ca. 33 Tagesbaustellen einrichten, ca. 1900 m transportable Schutzeinrichtungen T3/W2 aufstellen, vorhalten und abbauen, ca. 280 m transportable Schutzeinrichtungen H1/W4 aufstellen, vorhalten und abbauen, ca. 7000 m Gelbmarkierungsfolie aufbringen und entfernt, 2 Stück Baustelleninformationsschilder aufstellen und wieder abbauen (Bl. 14, Vergabekammerordner). In der Leistungsbeschreibung finden sich unter 01.01 (S. 11ff; Bl. 414 Vergabeordner 2) konkrete Leistungspositionen. Ein Hinweis auf die TL Transportable Schutzeinrichtungen und/oder die Din EN 1317 findet sich dort nicht.
Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.
Z. 7 der besonderen Vertragsbedingungen (Anlage ASt 2, Bl. 17 ff. Vergabekammerordner) bezog sich auf technische Spezifikationen und lautet: "Soweit im Leistungsverzeichnis auf technische Spezifikationen... Bezug genommen wird, werden auch ohne den ausdrücklichen Zusatz 'oder gleichwertig' immer gleichwertige technische Spezifikationen in Bezug genommen."
Abschnitt 3 des Dokumentes "vorzulegende Unterlagen" bezieht sich auf Unterlagen, die auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen sind. Dort heißt es unter anderem: "Vorlegen des gemäß 3.1 der TL-Transportablen Schutzeinrichtungen geforderten Begutachtungsschreiben der BAST" (Anlage Antragstellerin 3, Bl. 22 Vergabekammerordner). Ziff. 3.1 TL Transportable Schutzeinrichtungen 97 lautet: "Die Eignung einer transportablen Schutzeinrichtung nach Maßgabe dieser technischen Lieferbedingungen ist durch ein Prüfzeugnis aufgrund einer Eignungsprüfung der Bundesanstalt für Straßenwesen (BAST) nachzuweisen" (Bl. 86 Vergabekammerordner).
Die Antragstellerin verfügt über Schutzwandsysteme, die bereits von der BAST begutachtet wurden. Der aktuelle Bestand ist Bl. 156 Vergabekammerordner zu entnehmen. Sie beantragte zudem im ersten Halbjahr 2019 bei der BAST die Durchführung von Begutachtungsverfahren für zwei ihrer eigenen Schutzwandsysteme. Die Verfahren waren zum Zeitpunkt des Beschlusses der Vergabekammer am 07.10.2020 noch nicht abgeschlossen. Zudem verfügt sie über Schutzwandsysteme, die von der A GmbH geprüft und zertifiziert wurden.
Mit Bieterfrage vom 19.08.2020 führte die Antragstellerin wie folgt aus: "... Bei der hiesigen Ausschreibung werden transportable Schutzeinrichtungen (tSE) gefordert, die der TL-Transportable Schutzeinrichtungen 97 entsprechen. Dies wird so verstanden, dass - wenn eine Prüfung der tSE nach DIN EN1317, 2 erfolgreich durchgeführt wurde, jedoch kein Prüfzeugnis der BASt - und kein Eintrag in der BASt-Liste - vorliegt, ein Gleichwertigkeitsnachweis gemäß der TL durch Einzelnachweise erbracht werden kann. Es fehlt der Zusatz 'oder gleichwertig'. Wir bitten daher um eine Bestätigung." (ASt 4, Bl. 23 Vergabekammerordner)
Der Antragsgegner antwortete daraufhin: "In der Aufforderung zur Angebotsabgabe ist unter den 'vorzulegenden Unterlagen - Abschnitt 3' klar geregelt, dass ein Begutachtungsschreiben der BASt als Eignungsnachweis auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen ist. Der Zusatz 'oder gleichwertig' ist aus vorgenanntem Grund nicht notwendig." (Anlage ASt 5, Bl. 24 Vergabekammerordner)
Die Antragstellerin rügte am selben Tag, dass die ausschließliche Zulassung solcher Produkte, die von der BASt begutachtet wurden, gegen § 97 Abs. 1, 2 GWB in Verbindung mit § 7a Abs. 2 VOB/A EU verstoße (ASt 6, Bl. 25 Vergabekammerordner). Der Antragsgegner half der Rüge mit Schreiben vom 21.08.2020 nicht ab. Er verwies darauf, dass die Eignung durch ein Prüfzeugnis aufgrund einer Eignungsprüfung ...