Normenkette
GWB §§ 108, 128 Abs. 4
Verfahrensgang
Vergabekammer Südbayern (Aktenzeichen Z3-3-3194-1-39-12/11) |
Tenor
I.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners und der Beigeladenen.
II.
Es wird festgestellt, dass für den Antragsgegner die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für das Verfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.
Gründe
I.
Die Autobahndirektion S. (nachfolgend: Vergabestelle) beabsichtigt, im Offenen Verfahren den Neubau einer Brücke zu vergeben. Das Bauvorhaben betrifft eine Bundesfernstraße und wurde am 20.07.2011 europaweit ausgeschrieben.
In der Bekanntmachung wird die Vergabestelle als Adresse und Kontaktstelle genannt. In den Ausschreibungsunterlagen (Formblatt 211EG, S. 3 Nr. 1) heißt es:
"Es ist beabsichtigt, die in beiliegenden Leistungsbeschreibungen bezeichneten Leistungen zu vergeben im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland, diese vertreten durch den Freistaat Bayern, dieser vertreten durch die ABD S., Dienststelle R.."
Insgesamt gaben 18 Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene Angebote ab. Mit Schreiben vom 08.11.2011 informierte die Vergabestelle die Antragstellerin gemäß § 19 Abs. 1 VOB/A darüber, dass begründete Zweifel an deren Eignung bestünden und deshalb ein Zuschlag auf ihre Angebote nicht erteilt werden könne. Nachdem die Vergabestelle den Rügen der Antragstellerin nicht abhalf, stellte die Antragstellerin am 01.12.2011 Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Als Antragsgegner bezeichnete sie im Nachprüfungsantrag den Freistaat Bayern, vertreten durch die Vergabestelle. Auf den Hinweis des Vorsitzenden vom 15.12.2011, dass der Nachprüfungsantrag möglicherweise unzulässig sei, da er sich gegen den falschen Antragsgegner richte, beharrte die Antragstellerin auf ihrem Rechtsstandpunkt, dass der Freistaat Bayern die Stelle sei, die den öffentlichen Auftrag vergebe. Hilfsweise sei der Antrag dahingehend auszulegen, dass Antragsgegner die Bundesrepublik Deutschland sei.
Mit Beschluss vom 31.01.2012, der Antragstellerin zugestellt am 14.02.2012, wies die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung als unzulässig zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin das Verfahren gegen den falschen Antragsgegner eingeleitet habe, § 108 GWB. Vertragspartner des streitgegenständlichen Auftrags und damit öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB sei die Bundesrepublik Deutschland, Eine Rubrumsberichtigung scheide aus, ebenso eine Umstellung des Nachprüfungsantrags. Mit Beschluss vom 13.02.2012 berichtigte die Vergabekammer das Rubrum ihres Beschlusses vom 31.01.2012. Anstelle der Bundesrepublik Deutschland wurde als Antragsgegner der Freistaat Bayern bezeichnet.
Mit Schriftsatz vom 15.02.2012 erhob die Antragstellerin sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 31.01.2012 in der Fassung vom 13.02.2012. Nach Verlängerung der aufschiebenden Wirkung und Beteiligung der Beigeladenen am Beschwerdeverfahren nahm die Antragstellerin nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2012 den Nachprüfungsantrag zurück.
Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Sie verwahrt sich außerdem gegen Kostenerstattungsansprüche der Beigeladenen, deren Angebot nicht im Streit gestanden habe und die lediglich die Argumentation des Antragsgegners übernommen habe.
Der Antragsgegner widersetzt sich seinerseits einer Überbürdung von Kosten und Nichterstattung notwendiger Aufwendungen, da sich die Vergabestelle rechtskonform verhalten habe.
Die Beigeladene begehrt unter Hinweis auf ihren Schriftsatz vom 15.03.2012 Erstattung ihrer außergerichtlichen Auslagen von der Antragstellerin.
II.
1. Nach der Rücknahme des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin kann offen bleiben, ob sich der Antrag gemäß § 108 GWB gegen den Freistaat Bayern oder die Bundesrepublik Deutschland hätte richten müssen.
a) Zu der Rechtsfrage, ob bei Ausschreibungen von Bauleistungen für Autobahnen bzw. Bundesfernstraßen durch Behörden eines Landes richtiger Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren das Land oder der Bund ist, werden in der Rechtsprechung unterschiedliche Meinungen vertreten. Eine Reihe von Oberlandesgerichten stützt sich auf verwaltungs- bzw. verfassungsrechtliche Erwägungen. Sie vertreten den Standpunkt, das Land führe im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung die Ausschreibung in eigener Verantwortung durch (Prinzip des landeseigenen Vollzugs von Bundesgesetzen), weswegen sich auch der Nachprüfungsantrag gegen das Land zu richten habe (OLG Brandenburg vom 19.02.2008, Verg W 22/07; OLG Düsseldorf vom 14.09.2009, VII-Verg 20/09 und vom 25.11.2009, VII-Verg 27/09, Rn. 43, 44 zitiert nach [...]; OLG Koblenz vom 10.06.2010, 1 Verg 3/10 und OLG Celle vom 06.06.2011, 13 Verg 2/11). Demgegenüber hält der Senat die zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen fü...