Früher war es ganz einfach, Mitarbeiter an das Unternehmen zu binden und damit insbesondere das Know-how im Betrieb zu halten. Mit früher meine ich: als die Mobilität sich noch auf Pferdefuhrwerke beschränkte, der Kundenstamm nur in der näheren Umgebung zu finden war und technologischer Fortschritt nicht so schnelllebig und auch nicht so einzigartig war wie heute. Das war die Zeit des "nachvertraglichen Wettbewerbsverbots", die Zeit der §§ 74 ff Handelsgesetzbuch (HGB).
Nachvertragliches Wettbewerbsverbot: Früher war vieles einfacher
Die wesentliche "Krücke" war kein wirkliches Problem. In § 74a Abs. 1 HGB heißt es: "Das Wettbewerbsverbot ist insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. Es ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält."
Aufgrund der Tatsache, dass der Kundenstamm mit Blick auf die eingeschränkte Mobilität regional nahegelegen war und es noch keine Unternehmenskonglomerate mit Matrixstrukturen gab (aufgrund der Handelsbeschränkungen schon gar nicht global), waren diese Voraussetzung recht einfach einzuhalten. Ein Drogerie-Gehilfe hat dann eben "auf alle Drogeriegeschäfte im Umkreis 50 Kilometer" ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot bekommen – und gut war‘s. Wenn er "auswanderte" und 100 Kilometer weiterzog (also zwei bis drei Tagesreisen), so war klar: Er macht hier dem Prinzipal keinen Wettbewerb!
Wettbewerbsverbot ist heute kaum nützlich und rechtswirksam zu vereinbaren
Das hat sich zwischenzeitlich geändert. Ein Entwickler, Mitarbeiter im Bereich Research & Development, kann dem (bisherigen) Prinzipal auch massiv schaden, wenn er 1.000 Kilometer weit, ja sogar auf einen anderen Erdteil auswandert. Der Prinzipal kann sicher sein: Die Produkte, die er entwickelt, werden ihm zu Wettbewerb gereichen. Globaler Logistik und Freihandelsabkommen sei Dank.
Allerdings ist es auch schwieriger geworden, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vor dem Hintergrund des § 74a HGB rechtswirksam zu gestalten. Ein europaweites Wettbewerbsverbot? Reicht nicht. Weltweit also? Vermutlich nicht mehr angemessen. Konkrete Benennung "jede Tätigkeit bei Firma X, Y und Z"? Wohl zu umfänglich, wenn diese zum Beispiel auch Kantinen betreiben. Und was, wenn X, Y oder Z die Entwicklung auf die Firmen alpha, beta, gamma auslagern? "Firmen X, Y und Z und deren konsolidierte Gesellschaften" – wieder das Problem der Kantinen; Einschränkung auf "Entwicklungsarbeiten im Fachbereich ...“? Dann kann, selbst wenn man weiß, dass er bei X, Y oder Z arbeitet, nicht nachgewiesen werden, dass er Wettbewerb betreibt… Nein, die §§ 74 ff HGB sind unbrauchbar geworden.
Bindung der Mitarbeiter: Von bAV über Prämien bis zur Kündigungsfrist
Ein recht neues Thema zur Mitarbeiterbindung sollte sodann die Altersversorgung sein. Der Gesetzgeber hat dieses Instrument als Bindungsinstrument aber systematisch zerstört: zunächst die Rechtsprechung, dann das Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung. Nach zehn Jahren Betriebszugehörigkeit schied man mit unverfallbarer Anwartschaft aus, heute schon nach fünf Jahren – und bald reichen zwei Jahre aus? Bindungswirkung – ade!
Häufig – mehr im Ausland als in Deutschland – sucht man das Heil nun in sogenannten "Retention Premiums": Wenn der Beschäftigte zwei Jahre bleibt, gibt es eine (ansehnliche) Prämie. Abgesehen von arbeitsrechtlichen Restriktionen, auf die hier im Einzelnen nicht eingegangen werden kann: Wenn dem Wettbewerber der Mitarbeiter das Wert ist, löst er ihn mit dieser Prämie aus. Das passiert nicht selten. Und: Dient es wirklich dem eigentlichen Zweck, wenn "nur" die Anwesenheit, nicht aber auch die Leistung honoriert wird? Also – wieder ein Fehlschlag.
Lange Kündigungsfristen – auch eine Idee. Nur: Wenn der Mitarbeiter geht, geht er. Klar, er bekommt ein lausiges Zeugnis. Ja, unter Umständen kann er, wenn er zum Wettbewerber geht und unberechtigt fristlos gekündigt hat, davon abgehalten werden, dort die Arbeit aufzunehmen (übrigens ist gegebenenfalls auch ein auf Wettbewerbsrecht gestützter Unterlassungsanspruch gegenüber dem neuen Arbeitgeber möglich). Aber: Bis der Rechtsstreit gewonnen ist, sind die an sich einzuhaltenden Kündigungsfristen abgelaufen.
Die Rettung bei der Mitarbeiterbindung: Das neue Geschäftsgeheimnisgesetz
Nun gibt es ganz neu das Geschäftsgeheimnisgesetz. Und da lesen wir:
"Ein Geschäftsgeheimnis darf nicht erlangt werden durch
- Unbefugten Zugang zu, unbefugte Aneignung oder unbefugtes kopieren von Dokumenten, Gegenständen, Materialien, Stoffen oder elektronischen Dateien, die der rechtmäßigen Kontrolle des Inhabers des Geschäftsgeheimnisses unterliegen und die das Geschäftsgeheimnis enthalten oder aus denen sich das Geschäftsgeheimnis ableiten lässt, oder
- Jedes sonstige Verhalten, das unter den jeweiligen Umständen nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben entspricht unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten entspricht."
Das klingt arbeitsrechtlich erst einmal uninteressant. Aber: Es ist sogar sehr interessant. Denn ein Arbeitgeber tut gut daran, sich bei einer Neueinstellung zu vergewissern, dass der neue Beschäftigte ihm nicht eben solche Geschäftsgeheimnisse zugute kommen lässt. Vor allem die 2. Alternative ist zu beachten. Denn danach dürfen Geschäftsgeheimnisse nicht außerhalb des Betriebs verwertet werden. Erfolgt dies dennoch, so hat der Inhaber der Rechte eine ganze Reihe von Abwehransprüchen, sowohl gegen den ehemaligen Beschäftigten als auch gegen den neuen Arbeitgeber.
Geschäftsgeheimnis: Kein einfacher, aber auch kein schlechter Weg
Klar, ein Haken ist dran, denn der Unternehmer muss dafür sorgen, dass das Geheimnis "Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch den rechtmäßigen Inhaber" ist und "ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht". Heißt: nicht wahllos überall "geheim" draufschreiben und Vorkehrungsmaßnahmen treffen – Schulungen, stete Information, Zwei-Schlüssel-Prinzip etc.
Schwierig? Ja, aber das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist es nicht minder. Beweislage? Auch schwierig – aber auch nicht schwieriger als beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Vorteile? Ja: keine Karenzzahlung erforderlich – und, gegebenenfalls mit begleitenden weiteren Maßnahmen (Kündigungsfrist, Projektprämien, attraktives Arbeitsumfeld inklusive guter Führungsmannschaft), sicher nicht weniger effizient.
Einen Versuch ist es wert.
Unser Kolumnist Alexander R. Zumkeller, Präsident des Bundesverbands der Arbeitsrechtler in Unternehmen (BVAU), blickt in seiner Kolumne aus der Unternehmenspraxis auf arbeitsrechtliche Themen und Trends.
