Betriebsübergang: Voraussetzungen / 3.1.2.2 Die Folgen für die Rechtsprechung des BAG

3.1.2.2.1 Grundlagen

Das BAG hat seine Rechtsprechung – zwangsläufig – der des EuGH angepasst^[1] und diese für das deutsche Recht präzisiert. Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB liegt danach vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung der Identität tatsächlich fortführt.^[2] Die bloße Fortführungsmöglichkeit reicht nicht.^[3]

Für die Frage, welche der genannten Merkmale für die Abgrenzung von überwiegender Bedeutung sind, unterscheidet das BAG zwischen betriebsmittelgeprägten (i. d. R. produktionsorientierten) Betrieben und betriebsmittelarmen (i. d. R. dienstleistenden) Betrieben.^[4]

[1]

S. Abschnitt 3.1.2.1.

[2] BAG, Urteil v. 25.8.2016, 8 AZR 53/15; BAG, Urteil v. 22.1.2015, 8 AZR 139/14.

[3] BAG, Urteil v. 22.8.2013, 8 AZR 531/12; BAG, Urteil v. 27.1.2011, 8 AZR 326/09.

[4] Vgl. BAG, Urteil v. 25.8.2016, 8 AZR 53/15; BAG, Urteil v. 18.9.2014, 8 AZR 733/13.

3.1.2.2.2 Betriebsmittelarme Betriebe

In betriebsmittelarmen Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der wirtschaftlichen Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte.^[1] Daher kann die Übernahme einer solchen Gesamtheit von Arbeitnehmern einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang darstellen, wenn ein neuer Auftragnehmer sie aufgrund eigenen Willensentschlusses übernommen hat, weil sie in der Lage sind, den Auftrag wie bisher auszuführen.^[2] Maßgeblich ist jedoch, dass die Arbeitnehmer auch tatsächlich bei dem Erwerber tätig werden. Übernahmeangebote reichen nicht.^[3] Umgekehrt kann in solchen Betrieben die unterbliebene Übernahme von Personal, also die reine Fortführung der Tätigkeit, gegen einen Betriebsübergang sprechen.^[4]

Zur Frage, ab welcher Größenordnung in betriebsmittelarmen Betrieben die Übernahme von Arbeitnehmern einen Betriebsübergang begründen kann, lassen sich in der Rechtsprechung des BAG einige Tendenzen erkennen. Es ist eine quantitative und qualitative Betrachtung vorzunehmen.^[5] So nimmt das BAG an, dass bei geringerer Qualifikation der Arbeitnehmer die Zahl der Übernommenen höher sein muss, um einen Betriebsübergang annehmen zu können (bei Geringqualifizierten mehr als 75 %).^[6] In einem anderen Fall hat das BAG das Vorliegen eines Betriebsübergangs bei betriebsmittelarmer Tätigkeit abgelehnt^[7], in dem 60 % der betroffenen Mitarbeiter nicht bereit waren, Weiterbeschäftigungsangebote bei einem privaten Dienstleister anzunehmen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn zu den übergehenden Arbeitnehmern sog. Know-how-Träger gehören, die für die Leistungsfähigkeit der Einheit von besonderer Bedeutung sind.^[8] So hat das BAG einen Betriebsübergang bei Übernahme von mehr als 50 % IT-Spezialisten und Führungskräften angenommen.^[9]

[1] BAG, Urteil v. 18.9.2014, 8 AZR 733/13; BAG, Urteil v. 7.4.2011, 8 AZR 730/09; BAG, Urteil v. 22.10.2009, 8 AZR 766/08

[2] BAG, Urteil v. 27.10.2005, 8 AZR 568/04.

[3] BAG, Urteil v. 15.12.2011, 8 AZR 197/11.

[4] BAG, Urteil v. 18.9.2014, 8 AZR 733/13; BAG, Urteil v. 22.7.2004, 8 AZR 394/03.

[5] BAG, Urteil v. 21.6.2012, 8 AZR 243/11; BAG, Urteil v. 15.12.2011, 8 AZR 197/11.

[6] Vgl. BAG, Urteil v. 10.12.1998, 8 AZR 676/97; nicht ausreichend knapp 50 % Lehrer BAG, Urteil v. 22.10.1998, 8 AZR 752/96; Reinigungs- und Bewachungsdienste 60 % reichen nicht aus BAG, Urteil v. 15.12.2011, 8 AZR 197/11; Übernahme von 9 von 15 Busfahrern LAG Köln, Urteil v. 14.3.2000, 13 Sa 1356/99 (zur Fortführung von Sprachkursen BAG, Urteil v. 23.9.1999, 8 AZR 614/98); zur Übernahme aller Arbeitnehmer bei Übertragung eines Bewachungsauftrags LAG Niedersachsen, Urteil v. 9.11.1999, 7 Sa 40/99; zum Sonderfall Übernahme eines Notariats BAG, Urteil v. 26.8.1999, 8 AZR 827/98.

[7] BAG, Urteil v. 24.5.2005, 8 AZR 333/04.

[8] BAG, Urteil v. 21.6.2012, 8 AZR 243/11; BAG, Urteil v. 25.12.2011, 8 AZR 197/11.

[9] BAG, Urteil v. 24.1.2013, 8 AZR 706/11.

3.1.2.2.3 Betriebsmittelgeprägte Betriebe

In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann wiederum ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen^[1], wenn maßgebliche Betriebsmittel übergehen oder andere der genannten Aspekte den Betriebsübergang begründen. Sächliche Betriebsmittel sind dann für den Betrieb identitätsprägend, wenn bei wertender Betrachtung ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie unverzichtbar für die Verrichtung der Tätigkeit sind, auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Arbeitgeber zwingend vorgeschrieben ist.^[2]

Wird in Unternehmen, in denen es nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, neben Betriebsmitteln zusätzlich ein Großteil der Arbeitnehmer übernommen, so kann dies neben der Übernahme der Betriebsmittel aber dennoch entsch...