Dr. Heribert Heckschen, Dr. Christoph Löffler
aa) Verpflichtung zur Mitwirkung an einer später beabsichtigten Kapitalerhöhung
Rz. 430
Z.T. verpflichten sich die künftigen Gesellschafter bereits vor der Gründung, d.h. vor Beurkundung der Satzung und der Gründungsurkunde, oder vor einer Kapitalerhöhung, an einer später geplanten Kapitalerhöhung mitzuwirken und dort neue Anteile zu übernehmen. Letzeres erfolgt z.B. bei der Eingehung einer Wandlungspflicht im Zusammenhang mit Wandeldarlehen oder Finanzierungsrunden. Es ist derzeit sehr umstritten, inwieweit ein Wandeldarlehensvertrag jedenfalls dann, wenn der Darlehensgeber ein Dritter ist und zur Wandlung verpflichtet ist, einer Beurkundung oder Beglaubigungpflicht unterliegt.
bb) Kapitalerhöhung im Stadium der Vor-GmbH
Rz. 431
Für die Praxis wichtig ist weiter die Frage, ob die Gesellschafter auch im Stadium der Vor-GmbH eine Kapitalerhöhung beschließen können. Denkbar ist, dass die Gesellschafter nach Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages, aber noch vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister erkennen, dass das im Gesellschaftsvertrag festgesetzte Stammkapital dem Gesellschaftszweck nicht gerecht wird.
(1) Sofort wirksame Kapitalerhöhung
Rz. 432
Die Gesellschafter können die Gründungssatzung ändern (vgl. bereits dazu Rdn 123 f.) und die Gesellschaft schon mit dem höheren Kapital zur Entstehung bringen. Die ganz h.M. sieht in einer Kapitalerhöhung im Stadium der Vor-GmbH keinen selbstständigen Vorgang, sondern lediglich eine Änderung des Stammkapitalbetrags der Gründungssatzung.
Dabei ist nach h.M. das Einstimmigkeitserfordernis (§ 2 Abs. 1 GmbHG) zu beachten. Die in den §§ 55, 53 GmbHG für die Kapitalerhöhung geforderte ¾-Mehrheit reicht nicht aus.
Rz. 433
Besonderheiten ergeben sich bei der Verwendung des Musterprotokolls bei der UG gem. § 2 Abs. 1a GmbHG. Sowohl bei der GmbH- als auch bei der UG-Gründung kann das Musterprotokoll bereits vor der Eintragung geändert werden. Allerdings dürfen nur Änderungen hinsichtlich der dort vorgesehenen Regelungsgegenstände aufgenommen werden, sodass bspw. das Kapital verändert werden kann.
(2) Bedingte Kapitalerhöhung
Rz. 434
Den Gesellschaftern steht es auch offen, die GmbH zunächst bar zu gründen und nach der Registereintragung die zu erwerbenden Wirtschaftsgüter im Wege einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen auf die GmbH zu übertragen. Diese Einbringungsabrede muss dann in die Urkunde über die Bargründung aufgenommen werden. Deshalb wird meist sogleich mit der Bargründung die Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen beurkundet, wobei die Kapitalerhöhung ausdrücklich aufschiebend bedingt mit der Eintragung vereinbart und erst nach Vollzug der Bargründung zum Handelsregister angemeldet wird.
Hinweis
Dieses stufenweise Vorgehen wird in der Praxis gewählt, um eine verdeckte Sacheinlage zu vermeiden, ohne die Verzögerungen einer Sachgründung hinnehmen zu müssen, teilweise auch, um Notarkosten zu sparen oder um den Gesellschaftern mehr Zeit für die Kapitalaufbringung zu geben, ohne die Eintragung zu verzögern.