§ 12 Der Miterbe als Mandant (die Erbengemeinschaft) / 2. Auseinandersetzungsausschluss ...

Ralf Mangold, Walter Krug

Rz. 221

Die Fälle des vom Erblasser selbst angeordneten Ausschlusses der Auseinandersetzung sind von großer praktischer Bedeutung. Nach § 2044 Abs. 1 BGB kann der Erblasser die Auseinandersetzung des gesamten Nachlasses oder einzelner Nachlassgegenstände auf Dauer oder für einen bestimmten Zeitraum ausschließen.^{^[249]} Möglich ist auch die Auseinandersetzung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist.

[249] Überblick bei: Muscheler, ZEV 2010, 340.

a) Rechtsnatur des Auseinandersetzungsausschlusses

Rz. 222

Sog. Teilungsverbote können rechtlich qualifiziert werden als

▪	eine rechtlich nicht bindende Bitte,
▪	eine Anordnung nach § 2044 Abs. 1 BGB,
▪	eine Auflage (§§ 1940, 2194 ff. BGB),
▪	ein Vermächtnis (§§ 1939, 2147 ff. BGB),
▪	unter Umständen eine bedingte Erbeinsetzung.^{^[250]}

Rz. 223

Je nach Qualifikation sind die Rechtsfolgen ganz unterschiedlich: Nur als Auflage oder Vermächtnis kommt eine Bindung in einem Erbvertrag oder einem gemeinschaftlichen Testament in Betracht. Nur das Vermächtnis oder die bedingte Erbeinsetzung könnte ausgeschlagen werden. Der Wille des Erblassers ist notfalls durch Auslegung unter Zugrundelegung des Normzwecks zu ermitteln.

[250] Vgl. Bengel, ZEV 1995, 178.

b) Keine Bindung für die Erben

Rz. 224

Die reine Anordnung des Erblassers nach § 2044 BGB wirkt nur schuldrechtlich. Für die Verfügungsbefugnis der Miterben über die Nachlassgegenstände bedeutet dies, dass ihre Verfügungsmacht nach § 2040 BGB nach außen nicht beschränkt ist, weil dem Gesetz ein dinglich wirkendes rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot nach § 137 BGB fremd ist.

Rz. 225

Die Erben können sich einvernehmlich über den Auseinandersetzungsausschluss des Erblassers hinwegsetzen und entgegen seiner Anordnung die sofortige Auseinandersetzung vornehmen.^{^[251]}

Wollte der Erblasser eine solche Umgehung seines Willens verhindern, so müsste er Testamentsvollstreckung anordnen. Der TV ist an das Auseinandersetzungsverbot des Erblassers gebunden (§§ 2204, 2044 BGB). Aber selbst in diesem Fall könnten sich TV, alle Erben und die Vermächtnisnehmer bei entsprechender Einigung über das Verbot des Erblassers hinwegsetzen.^{^[252]}

[251] BGHZ 40, 115, 118.

[252] BGHZ 40, 115, 118, BGHZ 56, 275, 281; a.A. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 15.11.2000 – 3 W 175/00, DNotZ 2001, 400 m. abl. Anm. Winkler.

c) Grenzen des Auseinandersetzungsausschlusses

Rz. 226

Zeitliche Grenze: Nach § 2044 Abs. 2 BGB wird das Verbot nach Ablauf von 30 Jahren seit dem Erbfall wirkungslos (mit Ausnahmen in § 2044 Abs. 2 S. 2 BGB, wenn der Erblasser die Aufhebung des Ausschlusses vom Eintritt bestimmter Ereignisse abhängig macht).

Rz. 227

Tod eines Miterben: Eine zeitlich begrenzte Ausschlussanordnung tritt beim Tod eines Miterben außer Kraft (§§ 2044 Abs. 1 S. 2, 750 BGB), es sei denn, es wäre etwas anderes angeordnet (was natürlich auch durch Auslegung ermittelt werden kann).

Rz. 228

Gläubiger: Gegenüber Gläubigern der Erben ist das Auseinandersetzungsverbot bei Pfändung des Erbteils wirkungslos (§§ 2044 Abs. 1 S. 2, 751 S. 2 BGB), sobald der Erbteil aufgrund eines endgültig vollstreckbaren Titels gepfändet wurde.

Rz. 229

Das Auseinandersetzungsverbot ist auch wirkungslos in der Insolvenz des Miterben nach § 84 Abs. 2 InsO.

Rz. 230

Wichtiger Grund: Die Anordnung wird bei Vorliegen eines wichtigen Grundes unwirksam (§§ 2044 Abs. 1 S. 2, 749 Abs. 2 BGB). Ein wichtiger Grund ist seit 1.1.1999 der Eintritt der Volljährigkeit eines minderjährigen Miterben (§ 1629a Abs. 4 BGB, siehe dazu Rdn 232 ff.). In der Rechtsprechung wird zu klären sein, ob § 314 BGB über das Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen auch auf die Erbengemeinschaft anzuwenden ist.^{^[253]}

Rz. 231

Grenzen durch Pflichtteilsrecht in den bis 31.12.2009 eingetretenen Erbfällen: Beträgt der einem pflichtteilsberechtigten Miterben hinterlassene Erbteil die Hälfte seines gesetzlichen Erbteils oder weniger, so gilt – nach altem Recht vor der Erbrechtsreform – eine getroffene Teilungsanordnung gegenüber dem betreffenden Pflichtteilsberechtigten gem. § 2306 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. nicht. Pflichtteilsberechtigte Miterben, deren Erbteil höher als die Hälfte des gesetzlichen Erbteils ist, konnten bei bestehender Teilungsanordnung die Erbschaft ausschlagen und den Pflichtteil verlangen und sich auf diese Weise der Teilungsanordnung entledigen (§ 2306 Abs. 1 S. 2 BGB a.F.). Zur "taktischen Ausschlagung" siehe § 10 Rdn 392 ff.

[253] Vgl. Krug, Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Erbrecht, Rn 149 ff.

d) Außerordentliches Auseinandersetzungsverlangen nach dem Minderjährigenhaftungsbeschränkungsgesetz

Rz. 232

§ 1629a BGB stellt die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften über die gesetzliche Vertretung minderjähriger Kinder durch ihre Eltern wieder her, nachdem das BVerfG die §§ 1629, 1643 Abs. 1 BGB teilweise für verfassungswidrig erklärt hatte.^{^[254]}

Rz. 233

Die Interessen von Gläubigern und des Rechtsverkehrs werden durch die Schaffung zweier Vermutungstatbestände gewahrt (§ 1629a Abs. 4 BGB) und durch die Einführung eines außerordentlichen Kündigungsrechts des Kindes, mit dem es seine Mitgliedschaft in einer Gesamthandsgemeinschaft (hier: Erbengemeinschaft) bzw. Personengesellschaft beenden kann.