§ 3 Verzögerung/Behinderung/Vertragsstrafe / 6. Wegfall der Vertragsstrafe

Rz. 205

Es gibt mehrere Gründe, aus denen eine Vertragsstrafe wegfallen kann:

▪	Wegfall des Vertragsstrafenversprechens wegen Neuordnung der Termine,[172]
▪	Wegfall einer bereits verwirkten Vertragsstrafe wegen späterer Vereinbarung neuer Fristen/Termine,
▪	Wegfall einer verwirkten Vertragsstrafe wegen fehlenden Vorbehalts bei der Abnahme.

Rz. 206

Ob eine erhebliche Verzögerung der Bauausführung mit dem Zwang zur völligen Neuordnung des Terminplans durch den Auftragnehmer vorliegt, unterliegt der Wertung im Einzelfall.^[173] Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trifft den Auftragnehmer.^[174] Ein Wegfall des Vertragsstrafenversprechens erfolgt nicht, wenn der Auftragnehmer bei Vertragsabschluss – insbesondere aufgrund von Hinweisen des Auftraggebers – mit Verzögerungen rechnen und sich hierauf einrichten musste.^[175]

Rz. 207

Eine vom Auftragnehmer verwirkte Vertragsstrafe entfällt, wenn der Auftraggeber die Bauleistung abnimmt, ohne sich die Vertragsstrafe vorzubehalten. Das gilt sowohl für den BGB-Bauvertrag (§ 341 Abs. 3 BGB) als auch für den VOB/B-Bauvertrag (§ 11 Abs. 4 VOB/B).

Rz. 208

Der Vorbehalt ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Er muss bei der Abnahme der Bauleistung – d.h. zusammen mit der Abnahmeerklärung – erklärt werden, eine Vorbehaltserklärung vor oder nach der Abnahme ist grundsätzlich nicht ausreichend,^[176] es sei denn, die Parteien haben wirksam etwas Abweichendes geregelt. Der Vorbehalt muss

▪	bei einer förmlichen Abnahme (§ 12 Abs. 4 VOB/B) in das Abnahmeprotokoll aufgenommen werden,[177] was durch eine entsprechende Klausel in einem formularmäßig vorbereiteten Abnahmeprotokoll geschehen kann;[178]
▪	bei einer ausdrücklichen, aber formlosen Abnahme (§ 640 Abs. 2 S. 1 BGB, § 12 Abs. 1 VOB/B) zusammen mit der Abnahmeerklärung erklärt werden, was auch mündlich geschehen kann, aus Beweisgründen aber schriftlich geschehen sollte;
▪	bei einer konkludenten Abnahme zeitnah zu den Ereignissen, aus denen sich die schlüssige Abnahme ergibt (z.B. Benutzung des Bauobjekts, Bezahlung der Schlussrechnung) erklärt werden;
▪	bei einer fiktiven Abnahme nach § 640 Abs. 2 S. 1 BGB innerhalb der vom Auftragnehmer gesetzten angemessenen Abnahmefrist erklärt werden,[179]
▪	bei einer fiktiven Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B spätestens zu den in § 12 Abs. 5 Nr. 1 und 2 VOB/B bezeichneten Zeitpunkten erklärt werden (§ 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B).

Rz. 209

Bei einer Abnahmeverweigerung – sei sie berechtigt oder nicht – braucht der Auftraggeber nach herrschender Meinung keinen Vertragsstrafenvorbehalt zu erklären.^[180] Gleiches gilt, wenn der Besteller die fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 S.1 BGB durch die Anmeldung nur eines Mangels verhindert.

Rz. 210

Wenn der Bauvertrag gekündigt und die offenstehende Restleistung von einer Drittfirma fertig gestellt wird, dann muss, wenn der bis zur Kündigung erbrachte Leistungsteil nach § 8 Abs. 6 VOB/B gegenüber dem bisherigen Auftragnehmer auf dessen Verlangen abgenommen wird, bei dieser Abnahme ein Vertragsstrafenvorbehalt erklärt werden. Wenn keine Abnahme nach § 8 Abs. 6 VOB/B stattfindet, dann muss bei der Abnahme der von der Drittfirma fertig gestellten Gesamtleistung zur Erhaltung einer vom ersten Auftragnehmer geschuldeten Vertragsstrafe kein Vorbehalt erklärt werden.^[181]

Rz. 211

Der Vorbehalt kann durch den Auftraggeber oder seinen Bevollmächtigten erklärt werden. Der die Bauüberwachung ausübende Architekt bzw. Ingenieur besitzt keine "originäre" Vollmacht zur Erklärung des Vorbehalts.^[182]

[172] BGH v. 14.1.1999 – VII ZR 73/98 – BauR 1999, 645, 647; OLG Celle v. 13.7.2005 – 7 U 17/05 – BauR 2005, 1780, 1781; OLG Dresden v. 13.12.2006 – 6 U 946/06 – rechtskräftig durch BGH v. 4.6.2009 – VII ZR 11/07 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) – IBR 2009, 574.

[173] Beispielsfälle bei BGH v. 13.1.1966 – VII ZR 262/63 – NJW 1966, 971; BGH v. 14.1.1993 – VII ZR 185/91 – BauR 1993, 600, 601.

[174] BGH v. 14.1.1999 – VII ZR 73/98 – BauR 1999, 645, 647.

[175] BGH v. 9.11.1972 – VII ZR 137/71 – BauR 1973, 48.

[176] BGH v. 25.1.1973 – VII ZR 149/72 – BauR 1973, 192, 193; Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 341 BGB Rn 3.

[177] BGH v. 25.1.1973 – VII ZR 149/72 – BauR 1973, 192, 193; OLG Brandenburg v. 20.5.1999 – 12 U 131/98 – rechtskräftig durch BGH v. 6.4.2000 – VII ZR 240/99 (Revision nicht angenommen) – IBR 2000, 596.

[178] BGH v. 25.9.1986 – VII ZR 276/84 – BauR 1987, 92, 93.

[179] Messerschmidt/Voit, § 640 BGB Rn 204.

[180] BGH v. 20.2.1997 – VII ZR 288/94 – BauR 1997, 640.

[181] BGH v. 9.4.1981 – VII ZR 192/80 – BauR 1981, 373.

[182] Werner/Pastor, 18. Aufl., Rn 1288 mit Nachweisen zur Rechtsprechung.