§ 3 Verzögerung/Behinderung/Vertragsstrafe / I. Verzug

1. Schuldnerverzug nach BGB

Rz. 1

Schuldnerverzug ist sowohl auf der Auftragnehmerseite (z.B. Verzögerung der Ausführung der Bauleistung) als auch auf der Auftraggeber-/Bestellerseite (Verzögerung der Zahlung der Vergütung oder Verzug mit der Mitwirkung) möglich. Entsprechend der Thematik dieses Abschnittes (Verzögerung, Behinderung und Vertragsstrafe) wird im Folgenden nur der Verzug des Auftragnehmers mit der Ausführung der Bauleistung behandelt.

a) Voraussetzungen des Schuldnerverzugs

Rz. 2

Gem. § 286 Abs. 1 S. 1 BGB kommt der Schuldner/Auftragnehmer grundsätzlich in Verzug, wenn er auf eine nach Eintritt der Fälligkeit erfolgte Mahnung des Gläubigers/Auftraggebers nicht leistet. Die Mahnung kann unter den nachgenannten Voraussetzungen entbehrlich sein.

aa) Fälligkeit der geschuldeten Leistung

Rz. 3

Verzug kann erst eintreten, wenn die Leistung fällig ist.^[1] Bei der Bauvertragsgestaltung sowie -abwicklung kommt der Steuerung der Fälligkeiten eine bedeutende Rolle zu. So besteht z.B. auch ein Kündigungsrecht des Auftraggebers vor Eintritt des Verzugs, wenn feststeht, dass der Auftragnehmer einen Vertragstermin aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und für den Auftraggeber unter diesen Voraussetzungen daher eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zumutbar ist.^[2] Wenn insofern drohender Verzug vorliegt, kann der Auftraggeber vor Eintritt des Verzugs kündigen, wenn bereits vor Fälligkeit der Leistung ernsthafte Zweifel an der Leistungsbereitschaft oder der Leistungswilligkeit des Auftragnehmers bestehen und der Auftraggeber ein schützenswertes Interesse daran hat, Klarheit über den Vertrag zu erlangen. Der Auftraggeber kann deshalb dem Auftragnehmer vor Fälligkeit der Leistung eine angemessene Frist zur Erklärung eigener Leistungsbereitschaft und zum Nachweis fristgerechter Erfüllung des Vertrags setzen, wenn die rechtzeitige Erfüllung durch Hindernisse ernsthaft infrage gestellt ist, die im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegen, und dem Auftraggeber ein weiteres Zuwarten nicht möglich ist (Ausfluss des Kooperationsgebots).^[3]

Hat der Auftraggeber keine Zwischenfristen oder Fälligkeiten von Teilleistungen, z.B. über einen Terminplan, vereinbart, ist es sehr schwierig bis in nicht wenigen Fällen unmöglich, drohenden Verzug darzulegen und im Streitfall zu beweisen, weshalb für diesen Fall von einer Kündigung abzuraten ist.^[4]

Rz. 4

Als Steuerungsmittel für Fälligkeiten in diesem Sinne werden Terminpläne mit verschiedener Regelungstiefe und verschiedenen Inhalten verwendet. Sie sind somit wesentlicher Bestandteil der Vertragsgestaltung. Der Auftraggeber kann damit u.a. belegen, wann ein drohender Verzug i.S.d. vorstehend angeführten Rechtsprechung wahrscheinlich ist oder sogar sicher feststeht. Das Festlegen von Terminen dient dazu, Fälligkeitszeitpunkte für Teilleistungen des Auftragnehmers zu definieren. Eine nachträgliche Vorgabe von Vertragsterminen und -fristen durch den Auftraggeber ist nur möglich, wenn dies über § 315 BGB (einseitiges Leistungsbestimmungsrecht) im Vertrag vereinbart wurde.^[5] Ist für die Ausführung der Leistung nur ein Beginn- und ein Fertigstellungstermin vereinbart, kann der Auftragnehmer nach Ausführungsbeginn über die Bauzeit grundsätzlich frei disponieren und den Bauablauf so gestalten, dass er den Fertigstellungstermin "hält".^[6]

Rz. 5

Gem. § 650j BGB in der seit dem 1.1.2018 geltenden Fassung hat der Unternehmer eines Verbraucherbauvertrags den Verbraucher über die sich aus Art. 249 EGBGB in der seit dem 1.1.2018 geltenden Fassung (EGBGB n.F.) ergebenden Einzelheiten in der dort vorgesehenen Form zu unterrichten, es sei denn, der Verbraucher oder ein vom ihm Beauftragter macht die wesentlichen Planungsvorgaben. Gemäß Art. 249 § 2 Abs. 2 EGBGB hat die vom Unternehmer zur Verfügung zu stellende Baubeschreibung verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks zu enthalten. Steht der Beginn der Baumaßnahme noch nicht fest, ist ihre Dauer anzugeben. Gem. § 650k Abs. 3 BGB muss ein Verbraucherbauvertrag daher verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder, wenn dieser Zeitpunkt zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrags nicht angegeben werden kann, zur Dauer der Bauausführung enthalten. Enthält der Vertrag diese Angaben nicht, werden die vorvertraglich in der Baubeschreibung übermittelten Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder zur Dauer der Bauausführung Inhalt des Vertrags. In einem Verbraucherbauvertrag ist die Klausel "Bauzeit ca. XXX Monate bis zur abnahmefähigen Fertigstellung der Leistungen" daher wegen Verstoßes gegen § 650k Abs. 3 S. 1 BGB nach § 650o BGB unwirksam.^[7]

Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird (§ 650i Abs. 1 BGB).

Bei Verstoß des Auftragnehmers gegen die vorstehenden Pflichten kommen Schadensersatzansprüche des Verbrauchers gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB sowie ein Rücktrittsrecht des Verbrauchers gem. §§ 324, 241 A...