a) Inhalt der Unterwerfungserklärung
Rz. 18
In der Regel ist einer Abmahnung eine vorformulierte Unterwerfungserklärung beigefügt. In dieser sollten die Punkte aufgeführt werden, die nach Meinung des Verletzten eine Wiederholungsgefahr ausräumen. Allerdings muss darauf geachtet werden, die Unterwerfungserklärung nicht zu weitgehend zu formulieren, da sie ansonsten im Zusammenspiel mit der Abmahnung Rechtsberühmungen enthalten kann, die eine negative Feststellungsklage (siehe Rdn 142) nach sich ziehen können. Die Unterlassungserklärung sollte daher auf die konkrete Verletzungsform beschränkt werden. Typischerweise enthält die Unterwerfungserklärung auch die Aufforderung zur Kostenerstattung. Daneben können auch Annexansprüche (Auskunft und Schadensersatz) aufgenommen werden. Dies empfiehlt sich jedoch nur, wenn wirklich das ernsthafte Interesse besteht, später auch einmal einen Schadensersatzanspruch durchzusetzen. Ansonsten führt die Vielzahl der dann dem Abgemahnten auferlegten Verpflichtungen nicht selten dazu, dass dieser sich insgesamt weigert, dem Abmahnverlangen Folge zu leisten. Gerade die Schadensersatzverpflichtung stellt bei Abgemahnten, die noch nie oder selten mit wettbewerbsrechtlichen Verfahren in Berührung gekommen sind, ein erhebliches Hindernis dar, weil nicht beurteilt werden kann, welche zukünftigen Verpflichtungen den Abgemahnten noch treffen. In dem nachfolgend abgedruckten Muster werden der Vollständigkeit halber Annexansprüche aufgeführt.
Bei der Formulierung des Auskunftsanspruchs sollte man darauf achten, dass man einerseits all die Informationen einfordert, die zur Ermittlung des erlittenen Schadens notwendig sind, andererseits auch nicht über das Ziel hinausschießt, weil man sonst Gefahr läuft, dass Teile des Auskunftsanspruchs als unbegründet zurückgewiesen werden. Beim Schadensersatzanspruch ist auf die kurze Verjährung des § 11 UWG zu achten. Die kurze Verjährungsfrist wird allerdings in § 11 Abs. 2 UWG modifiziert.
Unbedingt zu vermeiden sind Formulierungen, die bspw. eine Verpflichtung zur Zahlung der Abmahnkosten suggerieren, um das Unterlassungs- und damit Rechtschutzinteresse entfallen zu lassen, oder die ein verschuldensunabhängiges Vertragsstrafeversprechen vorsehen. In diesen Fällen besteht die Gefahr eines Einwands rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, das auch den Kostenerstattungsanspruch entfallen lässt. Zudem besteht die Gefahr, einen Anspruch des Abgemahnten auf Aufwendungsersatz auszulösen, wenn die Abmahnung für einen Mitbewerber in Fällen des § 13 Abs. 4 UWG ausgesprochen wird (§ 13 Abs. 5 UWG); dieser "Gegenanspruch" dürfte auch dann schon entstehen, wenn lediglich auf eine Verpflichtung zur Kostenübernahme hingewiesen wurde.
b) Vertragsstrafeversprechen
Rz. 19
Eine Unterwerfungserklärung lässt regelmäßig nur dann die Wiederholungsgefahr entfallen, wenn sie mit einer Vertragsstrafe bewehrt ist und damit ein Druckmittel im Falle zukünftiger Verletzungen begründet. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn ein Mitbewerber einen erstmaligen Verstoß gegen Fälle des § 13 Abs. 4 UWG abmahnt, also einen Verstoß gegen Datenschutzvorschriften oder die Verletzung von Kennzeichnungs- oder Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien. Hier kann der Abgemahnte eine "einfache" Unterlassungserklärung, ohne Vertragsstrafeversprechen, abgeben.
Unterwerfungserklärungen ohne ein Vertragsstrafeversprechen erwecken in allen anderen Fällen Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Aufgabe des rechtswidrigen Verhaltens. Wird eine Unterwerfungserklärung vom Abmahnenden vorformuliert, sollte auf jeden Fall ein Vertragsstrafebegehren formuliert werden, da anderenfalls der Eindruck entsteht, dass der Abmahnende sich auch mit einer einfachen Erklärung zufrieden gibt. Bei der Bemessung der Vertragsstrafe ist etwas Fingerspitzengefühl gefordert. Einerseits kommt es nicht darauf an, ob der Abgemahnte mit der Verletzungshandlung bereits "Erfolg" hatte. Der häufig gehörte Einwand, man habe doch aus der Werbeaktion keinen "Gewinn" gezogen und sehe daher keine Notwendigkeit, sich zu einer Vertragsstrafe zu verpflichten, ist unbeachtlich. Für die Bestimmung der Vertragsstrafe ist vielmehr maßgeblich, wie schwer die Verletzung war, welche Auswirkungen sie hatte sowie ihre Eignung, weitere Zuwiderhandlungen zu verhindern. Die Vertragsstrafe ist daher individuell zu bemessen. Sie liegt bei einer Verletzungshandlung durch ein Großunternehmen naturgemäß höher als bei einer Privatperson. Zudem dürfen Vertragsstrafen eine Höhe von 1.000 EUR nicht überschreiten, wenn die Zuwiderhandlung die Marktteilnehmer in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt. Wird eine überhöhte Vertragsstrafe geltend gemacht, schuldet der Abgemahnte ohnehin nur eine Zahlung in angemessener Höhe (§ 13a Abs. 4 UWG). Die häufig erfolgende Forderung eines Mandanten nach einer Vertragsstrafe, die einen vermeintlich erzielten Gewinn abschöpft, ist daher wenig ratsam. Vertragsstrafeansprüche verjähren anders als Abmahnkosten (vgl. Rdn 10) nach...