§ 9 Recht der Personengesellschaften / bb) Vertretung

(1) Gesetzliches Regelungsmodell

Rz. 1121

Die GmbH & Co. KG wird durch die persönlich haftenden Gesellschafter vertreten (§§ 124 ff. HGB). Der Kommanditist ist als solcher nicht befugt, die Gesellschaft zu vertreten (§ 170 Abs. 1 HGB).^[1493] Durch die Formulierung "als solcher" wird durch das MoPeG klargestellt, dass sich das Vertretungsverbot des Kommanditisten auf die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft bezieht, eine rechtsgeschäftliche Vertretung, etwa aufgrund Vollmacht, hingegen möglich ist vgl. Rdn 1125.^[1494]

Jeder persönlich haftende Gesellschafter vertritt die Gesellschaft einzeln (§ 124 Abs. 1 HGB).^[1495] Der Umfang der Vertretungsmacht ist im Gesetz zwingend festgelegt (§ 124 Abs. 4 HGB). Eine Beschränkung des Umfangs der Vertretungsmacht ist Dritten ggü. unwirksam. Die Vertretungsmacht erstreckt sich auf alle gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte und Rechtshandlungen. Die Vertretungsmacht ist somit umfassend.

[1493] Zur mangelnden passiven Prozessfähigkeit einer GmbH & Co. KG nach Amtsniederlegung des einzigen Geschäftsführers der Komplementär-GmbH s. BGH, 25.10.2010 – II ZR 115/09, GmbHR 2011, 83 m. Anm. Münnich = ZIP 2010, 2444 = DB 2010, 2719 = EWiR 2011, 17 (Zarth). Zur Rechts- und Parteifähigkeit einer führungslos gewordenen GmbH & Co. KG s. BGH, 6.2.2019 –VII ZB 78/17, ZIP 2019, 609 = EWiR 2019, 325 (Schmitt).

[1494] BT-Drucks 19/27635, S. 255.

[1495] Zur Eintragungsfähigkeit der abstrakten Vertretungsbefugnis bei einer GmbH & Co. KG im Handelsregister s. OLG Köln, NZG 2004, 666 = GmbHR 2004, 1157.

(2) Vertragliche Regelungsmöglichkeiten

Rz. 1122

Von den gesetzlichen Regelungen über die Vertretung der GmbH & Co. KG kann im Gesellschaftsvertrag in beschränktem Umfang abgewichen werden.

Grds. ist jeder persönlich haftende Gesellschafter einzeln zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt (§ 124 Abs. 1 Halbs. 1 HGB). Einzelne, aber nicht alle Komplementäre können von der Vertretung ausgeschlossen werden (§ 124 HGB). Der Grundsatz der Selbstorganschaft verlangt, dass die Gesellschaft durch einen Gesellschafter vertreten wird.

Rz. 1123

Sind neben der Komplementär-GmbH weitere persönlich haftende Gesellschafter vorhanden und sind diese entweder allein oder untereinander gesamtvertretungsberechtigt, kann die Komplementär-GmbH im Gesellschaftsvertrag wirksam von der Geschäftsführung und Vertretung der GmbH & Co. KG ausgeschlossen werden. Es kann bspw. vereinbart werden, dass die Komplementär-GmbH die Geschäftsführung und Vertretung erst dann ausüben soll, wenn die anderen persönlich haftenden Gesellschafter durch Tod oder aus sonstigen Gründen weggefallen sind (Reserve-Komplementär-GmbH).

Im Gesellschaftsvertrag kann darüber hinaus die Einzelvertretungsmacht einzelner oder aller persönlich haftenden Gesellschafter eingeschränkt werden. Denkbar ist, dass mehrere persönlich haftende Gesellschafter die Gesellschaft nur gemeinsam (echte Gesamtvertretung, § 124 Abs. 2 HGB) oder nur gemeinsam mit einem Prokuristen (unechte Gesamtvertretung, § 124 Abs. 3 HGB) vertreten können. Dabei muss aber gewährleistet sein, dass die Gesellschaft durch die persönlich haftenden Gesellschafter allein vertreten wird. Mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft wäre es nicht vereinbar, wenn die Komplementär-GmbH die Gesellschaft nur gemeinsam mit einem Prokuristen der GmbH & Co. KG vertreten könnte.^[1496]

Rz. 1124

Die Komplementär-GmbH übt die Vertretung der Gesellschaft im Regelfall durch ihre Organe aus. Als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH können auch Nicht-Gesellschafter bestellt werden. Für die GmbH gilt der Grundsatz der Selbstorganschaft nicht. Der schuldrechtliche Anstellungsvertrag des Geschäftsführers kann entweder mit der Komplementär-GmbH oder unmittelbar mit der KG geschlossen werden.^[1497]

Rz. 1125

Die Kommanditisten sind als solche zur Vertretung der GmbH & Co. KG nicht befugt (§ 170 Abs. 1 HGB). Diese Regelung ist zwingend. Damit ist aber nur die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft gemeint. Nicht ausgeschlossen ist es, einem Kommanditisten Vollmacht für die GmbH & Co. KG zu erteilen (z.B. auch eine Generalvollmacht oder eine Prokura).^[1498] Darüber hinaus kann ein Kommanditist zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bestellt werden, sodass er mittelbar auch zur Vertretung der GmbH & Co. KG befugt ist. Es ist auch möglich, dass ein Kommanditist gleichzeitig Prokurist der GmbH & Co. KG und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist. In diesem Fall ist stets zu unterscheiden, ob er als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH – und damit als organschaftlicher Vertreter – oder als Prokurist der GmbH & Co. KG – und damit als rechtsgeschäftlicher Vertreter – handelt.

Rz. 1126

Das gesetzliche Verbot von Insichgeschäften (§ 181 BGB)^[1499] gilt auch für den persönlich haftenden Gesellschafter einer GmbH & Co. KG.^[1500] Dabei sind im Wesentlichen drei Fallkonstellationen zu unterscheiden:

▪	Insichgeschäfte zwischen der GmbH & Co. KG und der Komplementär-GmbH: Die Komplementär-GmbH unterliegt als organschaftliche Vertreterin der GmbH & Co. KG dem Verbot von Insichgeschäften (...