Tenor
Der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens wird als unzulässig zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens werden den Antragstellern auferlegt; außergerichtlich angefallene Kosten werden nicht erstattet.
Gründe
Entgegen der herrschenden Meinung kann WEG-Verfahren ein selbständiges Beweisverfahren in entsprechender Anwendung von §§ 485 ff. ZPO nicht durchgeführt werden. Soweit das Gericht dies bislang (inzident) anders gesehen hat, wird daran nicht festgehalten.
Einer entsprechenden Anwendung von §§ 485 ff. ZPO steht schon der Wortlaut von § 15 Abs. 1 FGG in Verbindung mit § 164 FGG entgegen. So ist in § 15 Abs. 1 FGG geregelt, welche für die Beweisaufnahme einschlägigen Vorschriften aus der ZPO entsprechende Anwendung finden sollen. Da dort aber die §§ 485 ff. ZPO keine Erwähnung gefunden haben, spricht dies gegen ihre entsprechende Anwendung. Weiter sieht das FGG außerhalb eines anhängigen Verfahrens nur sachverständige Feststellungen im Rahmen von § 164 FGG vor.
Weiter ist zu bedenken, daß in § 43 WEG enumerativ aufgezählt ist, in welchen Fällen das Amtsgericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit in WEG-Verfahren entscheidet. Auch dort sind indessen die §§ 485 ff. ZPO gerade nicht erwähnt.
Brüche ergäben sich weiter auch bei der Frage der zu treffenden Kostenentscheidung. Denn während das selbständige Beweisverfahren nicht automatisch eine Kostenentscheidung nach sich zieht, regelt § 47 WEG, daß der Richter nach billigem Ermessen zu bestimmen hat, welche der Beteiligten die Gerichtskosten zu tragen hat (vgl. § 47 Satz 1 WEG). Weiter kann vom Richter auch bestimmt werden, daß die außergerichtlichen Kosten ganz oder teilweise zu erstatten sind (vgl. § 47 Satz 2 WEG).
Diese Grundsätze des § 47 WEG passen nicht zu der Regelung bei selbständigen Beweisverfahren. Denn dort hat das Gericht nach der Beendigung der Beweisaufnahme gemäß § 494a Abs. 1 ZPO auf Antrag des Antragsgegners anzuordnen, daß der Antragsteller binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat. Kommt der Antragsteller dem nicht nach, so sind ihm nach § 494a Abs. 2 ZPO die dem Gegner entstandenen Kosten aufzuerlegen. Die ZPO sieht damit aber eine vom Grundsatz des § 47 WEG erheblich abweichende Kostenregelung vor.
Die Regelung des § 494a Abs. 2 ZPO erscheint dabei auch für eine analoge Anwendung kaum passend zu sein. Denn sie ist von dem zivilprozessualen Gedanken geprägt, daß derjenige, der einen Prozeß verliert, auch die Kosten zu tragen hat (vgl. §§ 91 ff. ZPO). Wer daher nicht innerhalb der gesetzten Frist die Klage erhebt, soll sich über § 494a Abs. 2 ZPO praktisch so behandeln lassen, als wenn er den Prozeß verloren hätte. Dies entspricht aber nicht der Vorschrift des § 47 Satz 2 WEG, wonach der Unterlegene nur ausnahmsweise mit den auf der Gegenseite angefallenen Kosten belastet werden soll.
Eine entsprechende Anwendung von § 494a Abs. 2 ZPO würde daher mutmaßlich dazu führen, daß auch nach einem für die Antragsteller eindeutig negativ verlaufenen selbständigen Beweisverfahren allemal auf die gerichtliche Anordnung hin ein Hauptsacheverfahren anhängig gemacht würde. Denn damit würde sich der Antragsteller die „Wohltat” des § 47 Satz 2 WEG verschaffen: Er könnte dann nämlich regelmäßig davon ausgehen, daß ihm zumindest die auf der Gegenseite angefallenen, außergerichtlichen Kosten nicht auferlegt würden.
Damit würde aber in den Fällen, in welchen das selbständige Beweisverfahren zu einem für die Antragsteller unerwünschten Ergebnis führt, geradezu das gesetzgeberische Motiv für die Zulassung von selbständigen Beweisverfahren in sein Gegenteil verkehrt: So sollen durch die Zulassung von außerprozessualen Beweiserhebungen gerade Rechtsstreitigkeiten vermieden werden; ein gegenteiliger Effekt wäre sodann aber zu besorgen.
Weiter spricht gegen die Zulassung von selbständigen Beweisverfahren, daß es gerade in WEG-Verfahren Sache des Richters ist, mit den Beteiligten mündlich zu verhandeln und eine gütliche Einigung zu suchen. Dieses Ziel ist aber um so schwerer zu erreichen, je mehr Kosten bereits angefallen sind. Könnte daher ein Antragsteller bereits in entsprechender Anwendung von § 485 Abs. 2 ZPO auf der Durchführung eines Beweisverfahrens bestehen, so würde dies der vom WEG vorgesehenen Richtungsentscheidung für eine gütliche Einigung im Wege stehen. Es hat daher dabei zu verbleiben, daß der Zeitpunkt und der Umfang einer durchzuführenden Beweisaufnahme in den Händen des Gerichts zu verbleiben hat.
Schließlich kommt hinzu, daß die Regelungen über den Kostenvorschuß im Vergleich zum FGG-Verfahren erhebliche Abweichungen aufweisen.
So kann der Antragsteller für die Beweiserhebung im Zivilverfahren nach §§ 485 ff. ZPO gemäß §§ 359 Nr. 3, 379, 402 ZPO zur Einzahlung eines Kostenvorschusses herangezogen werden. Die Einforderung eines Kostenvorschusses entspricht somit der Regelung in einem laufenden Zivilprozeß, wo ebenfalls die beweisbelastete Partei den entsprechenden Vorschuß beizubringen hat.
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