FF 04/2020, Eine Vorschrift im Dornröschenschlaf – die A ... / b) Auswahlmöglichkeiten

Der Unterhaltsgläubiger kann wählen zwischen folgenden Möglichkeiten:

▪	isolierter bezifferter Unterhalts- Zahlungsantrag,
▪	isolierter Auskunftsantrag,
▪	"klassischer" Stufenantrag nach §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 254 ZPO,
▪	Stufenantrag nach § 235 Abs. 2 in Verbindung mit § 38 FamGKG analog.[65]

[65] Keidel/Weber, § 235 FamFG Rn 14.

aa) Isolierte Anträge

Die isolierten Anträge erscheinen aus mehreren Gründen nicht zweckmäßig. Der isolierte Zahlungsantrag ist nachteilig ohne Kenntnis der Leistungsfähigkeit des Schuldners. Der isolierte Auskunftsantrag verschafft dem Gläubiger keine Liquidität. Wenn ein weiteres Verfahren erforderlich wird, führt das regelmäßig zu Verzögerungen und erhöhten Kosten. Außerdem ergeben sich Verzugsprobleme, sofern der Auskunftsantrag isoliert gestellt wird.^[66]

Auch eine erteilte Auskunft, bei der Streit der Beteiligten darüber besteht, ob sie vollständig und hinreichend sorgfältig erteilt worden ist, begründet keine Verpflichtung i.S.v. § 235 Abs. 2 FamFG.^[67]

[66] OLG Celle NJW-RR 1995, 1411; Born, FF 2016, 180, 190 unter b); MüKo-BGB/Langeheine, 8. Aufl., § 1613 Rn 5, 11-13.

[67] Schmitz, in Wendl/Dose, § 10 Rn 64.

bb) Nachteile der "klassischen" Stufenklage

Die Nachteile der "klassischen" Stufenklage hängen mit der verfahrensrechtlichen Selbstständigkeit der Ansprüche zusammen, die im Wege des Stufenantrags im Verfahren nach § 254 ZPO geltend gemacht werden. Hier muss – sukzessive – über jede Stufe (Auskunft, Belegvorlage, Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, Leistung) im Wege einer abgesonderten Antragstellung verhandelt und vom Gericht durch Teil- oder Schluss – bzw. Endbeschluss^[68] entschieden werden.^[69]

Besonders ungünstig ist der Umstand, dass das Verfahren über die nächste Stufe erst eingeleitet werden kann, wenn die vorangegangene Stufe (einschließlich eines Vollstreckungsverfahrens) vollständig erledigt ist oder Rechtskraft des Teilbeschlusses über die vorangegangene Stufe vorliegt.^[70]

Es kommt hinzu, dass das Verfahren nach Abschluss einer Stufe nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag eines Beteiligten fortgeführt wird.^[71]

[68] OLG Celle FamRZ 2015, 71.

[69] BGH NJW-RR 2015, 188 = NZFam 2015, 123 m. Anm. Reinecke.

[70] BGH NJW 2002, 1042.

[71] OLG Stuttgart NJW 2012, 2289.

cc) "Moderner" Stufenantrag nach § 235 FamFG

aaa) Alternativen

Je nachdem, ob man eine Bezifferung für erforderlich hält oder nicht (s.o. unter 3.b) bb), kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht.

(1) Antrag ohne Bezifferung

Geht der Auskunftsgläubiger – unter Darlegung der Tatbestandsvoraussetzungen – nach § 235 FamFG vor, dann beinhaltet dieser "moderne" Stufenantrag

▪

in der 1. Stufe die Aufforderung an das Gericht, nach § 235 Abs. 1 vorzugehen,

▪

in der 2. Stufe die Ankündigung des Gläubigers, nach Erledigung der 1. Stufe seinen Zahlungsantrag zu beziffern. Der Vorteil dieses Vorgehens liegt – neben der Vermeidung der Verzögerungen, die mit der "klassischen" Stufenklage verbunden sind (s.o. unter bb)) – darin, dass der Unterhaltsgläubiger keine ungefähre Bezifferung eines vorläufigen Unterhaltsbetrages vornehmen muss. Um die gesetzgeberische Zielrichtung der Vorschrift zu betonen, sollte vom Antragsteller in erster Linie geltend gemacht werden, dass zunächst die geforderte Auskunft vorliegen muss, bevor eine Bezifferung vorgenommen werden kann.

(2) Antrag mit Bezifferung

Die meisten Stimmen in der Literatur nehmen demgegenüber an, dass keine Möglichkeit bestehen soll, einen Antrag nach § 235 Abs. 2 FamFG auf Einholung der Auskunft bzw. Belegvorlage von Amts wegen mit einem unbezifferten Leistungsantrag zu verbinden.^[72]

Zwei Möglichkeiten erscheinen denkbar:

▪	Neben dem Antrag auf Einholung der Auskünfte wird ein Teil-Antrag gestellt,[73] verbunden mit der Ankündigung, nach Vorliegen der Auskünfte den Antrag zu erweitern.
▪	Oder vorprozessual wird das Auskunftsbegehren verbunden mit dem Hinweis, dass bei nicht (oder nicht vollständig) erteilter Auskunft bzw. Belegvorlage ein bestimmter Zahlbetrag eingeklagt werden wird, verbunden mit dem Hinweis auf die Kostenfolge des § 243 S. 2 Nr. 2 FamFG. Dann kann sofort ein bezifferter voller Antrag in dieser Höhe gestellt und mit dem Antrag nach § 235 Abs. 2 FamFG verbunden werden.[74] In beiden Fällen ist das Kostenrisiko von Bedeutung. Bei der ersten Variante ist es gering wegen des niedrigen Gegenstandswertes. In der zweiten Variante hilft nur der Hinweis auf § 243 S. 2 Nr. 2 FamFG. Hier wird angenommen, dass
▪	bei einer Zuvielforderung kein Kostenrisiko besteht, weil die Vorschrift das vorprozessuale Verzögerungsverhalten des Auskunftsschuldners sanktionieren soll;[75]
▪	bei einer zu geringen Forderung wegen des vorprozessualen Auskunftsbegehrens nach §§ 1585b Abs. 2, 1613 Abs. 1 BGB eine rückwirkende Erhöhung möglich ist.[76]

[72] Thomas/Putzo/Hüßtege, § 235 FamFG Rn 1; Schmitz, in Wendl/Dose § 10 Rn 65; FA-FamR/Gerhardt, 6.Kap. Rn 998; Haußleiter/Eickelmann, § 235 FamFG Rn 12; Musielak/Borth, § 235 FamFG Rn 2; Fest, NJW 2012, 428; Viefhues, FuR 2013, 20.

[73] Musielak/Borth, § 235 FamFG Rn 4; Haußleiter/Eickelmann, § 235 FamFG Rn 12.

[74] FA-FamR/Gerhardt, 6. Kap. Rn 998; Thomas/Putzo/Hüßtege, § 235 FamFG Rn 1.

[75] FormB FA-FamR...