FF 3/2015, Wechselmodell und Unterhalt / II. Verfahrensrechtliche Folgen eines Wechselmodells

Kommt man zu dem Ergebnis, dass ein Wechselmodell vorliegt, die Eltern sich aber über Fragen des Kindesunterhalts nicht verständigen können, so stellt sich zunächst die Frage, wie eine gerichtliche Klärung erreicht werden kann.^[18]

Bei gemeinsamem Sorgerecht der Eltern macht der Elternteil, "in dessen Obhut sich das Kind befindet", gemäß § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB als Vertreter des Kindes dessen Unterhaltsanspruch geltend; sind die Eltern noch nicht geschieden, kann dieser Elternteil nicht als Vertreter des Kindes handeln, sondern gemäß § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB nur im eigenen Namen. Der Begriff "Obhut" stellt darauf ab, wie das Kind tatsächlich betreut wird. Das Kind befindet sich deshalb nur dann in der Obhut eines Elternteils, wenn dieser überwiegend die tatsächliche Fürsorge und Betreuung leistet.^[19] Wird von den Eltern jedoch ein Wechselmodell i.S.d. BGH-Rechtsprechung praktiziert, lebt das Kind jedenfalls nicht in der Obhut nur eines Elternteils, so dass kein Elternteil Ansprüche des Kindes gegen den anderen geltend machen kann.

Betreuen beide Elternteile das Kind in zumindest annähernd gleichem Umfang, so ist es deshalb erforderlich, dass für das Kind ein Ergänzungspfleger gemäß § 1909 BGB bestellt wird mit der Aufgabe, den Unterhaltsanspruch durchzusetzen. Alternativ kann der Elternteil, der einen Anspruch des Kindes geltend machen möchte, vom Familiengericht gemäß § 1628 BGB dazu ermächtigt werden.^[20]

Gegen beide Alternativen wird eingewandt,^[21] sie könnten nicht praktiziert werden: Zum einen könne ein Ergänzungspfleger bei zerstrittenen Eltern nicht die erforderliche Sachaufklärung leisten. Das trifft nicht zu, da der Ergänzungspfleger für das Kind Auskunft gemäß § 1605 BGB von beiden Elternteilen verlangen wird und jeder Elternteil auch unaufgefordert Angaben machen wird, wenn er bedarfsdeckende Aufwendungen für das Kind leistet. Zum anderen könne die Frage, ob überhaupt eine Barunterhaltspflicht eines – und welchen – Elternteils bestehe, nicht in das Verfahren gemäß § 1628 BGB vorverlagert werden; es liege außerdem ein Interessenwiderspruch der Eltern vor, der eine Anwendung von § 1628 BGB ausschließe.^[22] Auch dem kann man sich nicht anschließen, weil der Interessenwiderspruch für Verfahren gemäß § 1628 BGB typisch und in nahezu allen derartigen Verfahren eine gewisse Vorentscheidung hinsichtlich der von einem Elternteil allein zu regelnden Angelegenheit erforderlich ist.

[18] Zur Problematik Hennemann, FPR 2006, 295.

[19] BGH FamRZ 2006, 1015, 1016; 2007, 707 Rn 8; 2014, 917 Rn 16.

[20] Diese Alternative dürfte bei noch miteinander verheirateten, getrennt lebenden Eltern vorzuziehen sein, weil sich dann nicht die Frage stellt, inwieweit ein Ergänzungspfleger tätig werden kann. Denn § 1629 Abs. 3 S. 1 BGB regelt, dass in dieser Situation ein Elternteil den Anspruch des Kindes im eigenen Namen (Prozess- oder Verfahrensstandschaft) geltend zu machen hat. Der Ergänzungspfleger, der an die Stelle des verhinderten Elternteils tritt, kann aber nicht im eigenen Namen handeln, sondern nur in Vertretung für das Kind.

[21] Spangenberg, FamFR 2010, 125, der allerdings nur darauf verweist, im Hinblick auf diese rechtliche Problematik werde sich der Elternteil, der von bestehenden Kindesunterhaltsansprüchen ausgehe, auf ein eindeutiges Wechselmodell nicht einlassen. Die von ihm vorgeschlagene Lösung, bei schlüssigem Vortrag die Zulässigkeit anzunehmen, trifft den Fall des Wechselmodells nach der BGH-Rechtsprechung gerade nicht, da es dort den Vortrag nicht geben kann, ein Elternteil betreue – nur – überwiegend.

[22] Wohlgemuth, FPR 2013, 157, 159.