Gottwald/Mock, Zwangsvollstreckung, ZPO § 756 Zwangsvoll ... / 4.2 Nachweis des Annahmeverzugs

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Der Annahmeverzug kann sich aus dem Protokoll des Gerichtsvollziehers selbst ergeben, wenn dieser dem Schuldner die Leistung gehörig angeboten (vgl. Rn. 6), der Schuldner die Annahme aber verweigert hat. Der Annahmeverzug kann aber – das ist in der Praxis häufig der Fall – in einem Urteil gegen den Schuldner festgestellt sein (KG, MDR 1975, 149). Der erforderliche Nachweis kann mit dem Tenor eines rechtskräftigen oder für vorläufig vollstreckbar erklärten Feststellungsurteils geführt werden (LG Augsburg, JurBüro 1994, 307). Hat der Gläubiger, der aus einem Zug-um-Zug-Titel vollstrecken will, im Hinblick auf §§ 765, 756 ZPO eine Feststellungsklage erhoben mit dem Ziel, festzustellen, dass der Schuldner hinsichtlich der vom Gläubiger Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung befriedigt ist, hängt die materielle Beweiskraft eines daraufhin ergangenen Feststellungsurteils von seiner Rechtskraft ab (BGH, NJW 2018, 3029; Aufhebung LG Köln, Beschluss v. 6.7.2017, 34 T 116/17, Juris). Im Fall eines auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Klageantrags genügt grundsätzlich die Feststellung, dass sich der Beklagte in Annahmeverzug befindet. Ab wann er sich in Annahmeverzug befunden hat, interessiert insoweit nicht (OLG Frankfurt, Urteil v. 18.5.2018, 8 U 198/17, Juris). Die Klage auf Feststellung des Annahmeverzuges ist auch nachträglich noch möglich, wenn hierdurch die Vollstreckung eines bereits titulierten Leistungsanspruchs nach den §§ 756, 765 ZPO erleichtert wird.

Insoweit besteht auch ein Rechtsschutzinteresse an einer isolierten Feststellungsklage (KGR Berlin, 2009, 24). Lag Annahmeverzug bereits im Zeitpunkt des Erlasses des Leistungsurteils vor, kann er auch in diesem festgestellt sein (LG Hagen, DGVZ 1973, 75). Die Feststellung im Tatbestand des Urteils, der Gläubiger habe dem Schuldner die Gegenleistung zur Abholung zur Verfügung gestellt, genügt nicht (OLG Köln, DGVZ 1989, 151; NJW-RR 1991, 383), sie muss im Tenor getroffen sein (LG Berlin, DGVZ 1972, 44) oder aber sich jedenfalls zweifelsfrei aus Tatbestand und Entscheidungsgründen ergeben. Der Nachweis der Erbringung der Gegenleistung seitens des Gläubigers kann gegenüber dem Gerichtsvollzieher oder dem Vollstreckungsgericht auch durch die Vorlage einer schriftlichen Erklärung des Schuldners oder seines Verfahrensbevollmächtigten geführt werden, dass er die von dem Gläubiger zu erbringende Gegenleistung erhalten habe. Bei den nach Abgabe dieser Erklärung entstandenen Kosten handelt es sich um notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung im Sinne von § 788 ZPO, die vom Schuldner zu erstatten sind (LG Stuttgart, DGVZ 2007, 69).