Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 15.11.2021 (17 O 162/20) wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
3. Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 127.413,95 EUR (Berufung Klägerin: 104.027,15 EUR, Berufung Beklagter: 23.386,80 EUR) festgesetzt.
Gründe
I. Die Parteien streiten über Werklohnansprüche nach Kündigung des zwischen ihnen zustande gekommenen Werkvertrags.
Die Klägerin erhielt nach öffentlicher Ausschreibung des Beklagten aufgrund ihres Angebots vom 14.03.2017 (Anlage K2), in welchem sie auf die Geltung der VOB/B verwiesen hatte, mit Schreiben vom 12.06.2017 den Auftrag, in der von dem Beklagten als Förderschule betriebenen H.-Schule Fliesen- und Estricharbeiten im Zuge einer Sanierungsmaßnahme auszuführen.
Im Leistungsverzeichnis heißt es unter der Position 3240.01.18: "Herstellen von Gefälle mittels Ausgleichsmasse in Duschen und Jungen WC's zum Bodenablauf hin Gefälle ca. 2%; Stärke von 2cm auf 0 cm zulaufend auf einer Breite von ca. 1m."
Mit Email der Architekten vom 04.12.2017, Anlage B2, erhielt die Klägerin Planunterlagen, u.a. einen Plan "G5DT0025, Detail Fußbodenaufbau Zementestrich", vom 21.02.2017, CBH3, BI. 4 AH, in welchem ein Querschnitt des Bodens mit Bodenablauf dargestellt ist. Darüber befindet sich die Angabe: "Gefälle ca. 2%".
Im Zuge der seitens der Klägerin ausgeführten Arbeiten kam es unstreitig zu Verzögerungen, wobei die Parteien über die Verantwortlichkeit für selbige streiten.
Mit Schreiben der Klägerin vom 28.07.2017, 31.07.2017 und 14.08.2017 (Anlage K 20, Bl. 92 AH) erfolgten mit "Behinderung gemäß § 6 Abs. 1 VOB/B" überschriebene Anzeigen, in welchen die Klägerin auf nicht rechtzeitig fertig gestellte Vorarbeiten hinwies und die Abrechnung von Wartezeiten über Stundenlohnarbeiten ankündigte.
Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 15.08.2017 (Anlage K21, Bl. 99 AH), dass Behinderungen nur noch in Teilbereichen bestünden. Mit Schreiben vom 17.08.2017 (Anlage CBH14, Bl. 102 AH) wies der Beklagte die Klägerin darauf hin, dass sie sich gemäß § 5 VOB/B in Verzug befinde und forderte sie auf, Fliesenarbeiten bis zum 20.08.2017 fertigzustellen und die Räume bis zum 21.08.2017 an die Folgegewerke zu übergeben. Am 22.08.2017 übersandte der Beklagte ein Schreiben der beauftragten Architektin an die Klägerin, der Y. Architekten- und Ingenieurgesellschaft mbH (im Folgenden: Y.), in welcher sie aufgefordert wurde, bis spätestens zum 23.08.2017 die Baustelle mit verstärkten Arbeitskräften zu besetzen und Zeitverzug aufzuholen. Zudem wurde eine Fertigstellungsfrist bis zum 25.08.2017 unter Androhung der Kündigung und Fertigstellung der Werkleistung durch einen Drittunternehmer gesetzt. Eine erneute Fristsetzung erfolgte mit Schreiben vom 26.01.2018 bis zum 02.02.2018 sowie mit Schreiben vom 09.02.2018 bis zum 22.02.2018 (vgl. hierzu Anlagen CBH 14-18, Bl. 102 ff. AH).
Mit Schreiben vom 09.03.2018 (Anlage K4, Anlagenordner) rügte der Beklagte unter Bezugnahme auf eine Mangelbeschreibung der Y. eine zu starke Gefälleausbildung im Bereich der Duschen in Richtung der Bodeneinläufe. In der beigefügten Mangelanzeige heißt es: "Die Vorgabe der Gefälleausbildung ist der Pos. 01.18 zu entnehmen und beträgt 2% in Richtung der Bodeneinläufe, diese Vorgabe wurde von Ihnen bei 25 von 30 Gefällesituationen nicht eingehalten (siehe hierzu die Anlage). Das zu stark ausgebildete Gefälle stellt eine Stolperfalle und somit eine Verletzungsgefahr für die z.T. schwerstbehinderten Kinder dar". Der Beklagte forderte die Klägerin in dem Schreiben auf, gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B die Mängel bis spätestens zum 23.03.2018 zu beseitigen.
Die Klägerin führte mit Schreiben vom 20.03.2018 (Anlage K5, Anlagenordner) wie folgt aus: "Die Gefällesituation in den Duschräumen ist nicht auf einen Mangel unserer ausgeführten Leistungen zurückzuführen. Der Estrich und die Bodenfliesen konnten technisch bedingt, umlaufend im Randbereich nur mit gleichbleibenden Höhen bzw. nur mit minimalen Höhenunterschieden eingebaut werden. Da der Bodenbelag der Duschen, von der Schwimmhalle zum Flur einen Höhenunterschied von 3 cm aufweist, waren wir schon zu ausgleichenden Maßnahmen gezwungen. Der Einbau und auf Höhe bringen der Bodenabläufe erfolgte vom Installateur und gehört nicht in unseren Leistungsumfang. Die vorgenommene Gefälleausbildung wurde fachtechnisch richtig ausgeführt. Eine Gefälleplanung lag uns nicht vor, auch ist in den Wandabwicklungen der Duschbereiche keine Höhenanpassungen erkennbar. (...) Die Gefällesituation war schon nach Einbau des Estrichs am 10.01.2018 ersic...