Im Folgenden sollen ausgewählte Probleme bei der Errichtung einer Familiengesellschaft dargestellt werden.
a) Geschäftsführung und Gewinnverteilung
Die Übergeber-Generation wird, wie beschrieben, i.d.R. die nächste Generation meist nur schrittweise an die Verwaltung des Vermögens heranführen wollen. Die Möglichkeit der flexiblen Gestaltung des Gesellschaftsvertrags ermöglicht es, dass die Übergeber-Generation die Entscheidungsbefugnis behält. Gemäß §§ 709, 714 BGB a.F. sind bei der GbR sämtliche Gesellschafter gemeinschaftlich geschäftsführungs- und vertretungsbefugt (§§ 715, 720 BGB n.F.). Hingegen besteht bei der KG Einzelgeschäftsführungs- und Einzelvertretungsbefugnis der Komplementäre (§§ 161 Abs. 2, 114, 125, 164, 170 HGB). Bei der GbR unterliegt die Bestimmung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter, wodurch diese einseitig zugunsten der Übergeber-Generation mit einer entsprechenden Regelung ausgestaltet werden kann. Bei der KG muss die Übergeber-Generation Komplementär werden, um die Entscheidungsbefugnis zu behalten.
Bei der Gewinnverteilung gilt gem. § 722 Abs. 1 BGB, dass jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Art und Größe seines Beitrags einen gleichen Anteil am Gewinn und Verlust hat, sofern die Anteile der Gesellschafter am Gewinn und Verlust nicht bestimmt sind. Entsprechend ist die gesetzliche Regelung dispositiv, wodurch es den Gesellschaftern selbst überlassen ist, die Gewinnverteilung individuell zu regeln. Die Übergeber-Generation kann sich daher zunächst den teilweisen oder den ganzen Gewinn an der Gesellschaft (disquotales Gewinnbezugsrecht) vorbehalten (Vosseler/Regierer, ZEV 2018, 434, 439). Der Ausschluss eines Gesellschafters von der Gewinnbeteiligung ist grundsätzlich zulässig (BeckOK/Hau/Poseck/Schöne, § 722 BGB Rn 4), sofern die Vereinbarung im Einzelfall nicht gegen § 138 BGB verstößt (Harbecke, RNotZ 2022, 521, 528 m.w.N.) Dies ist auf die Beteiligung an einer KG übertragbar. Entsprechend dürfte der Ausschluss der Gewinnbeteiligung bei einem schenkweise übertragenen Anteil im Rahmen einer vermögensverwaltenden Familiengrundbesitzgesellschaft zulässig sein (Harbecke, RNotZ 2022, 521, 528; Oppermann, RNotZ 2005, 453, 460). Insoweit bietet eine Familiengesellschaft in einer typischen Fallkonstellation, in denen Eltern eine oder mehrere Immobilien auf ihre Kinder übertragen, eine flexible Gestaltungsmöglichkeit der Übergeber-Generation, die Entscheidungs- und Verwaltungsbefugnis in den eigenen Händen zu halten. Eine Absicherung kann auch durch den Vorbehalt eines Nießbrauchrechts an der Immobilie oder dem Gesellschaftsanteil erfolgen (Harbecke, RNotZ 2022, 521, 528 f.; Vosseler/Regierer, ZEV 2018, 434, 438 m.w.N.).
b) Beteiligung eines Minderjährigen bei einer GbR/KG
Bei der Beteiligung Minderjähriger an einer Familiengesellschaft sind abhängig von der gewählten Rechtsform bestimmte Schutzmechanismen, insb. zur Vermeidung von Haftungsrisiken zu beachten. Dies betrifft die Fragen, ob ein Ergänzungspfleger zu bestellen ist und ob das Rechtsgeschäft bei der Gründung der Gesellschaft bzw. bei der Übertragung eines Gesellschaftsanteils einer familiengerichtlichen Genehmigung bedarf.
Minderjährige, die das siebente Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind geschäftsunfähig (§ 104 Nr. 1 BGB) und von ihren gesetzlichen Vertretern zu vertreten. Minderjährige, die das siebente Lebensjahr vollendet haben, sind bis zum Eintritt der Volljährigkeit beschränkt geschäftsfähig, wodurch Rechtsgeschäfte, die nicht lediglich rechtlich vorteilhaft sind, der Genehmigung i.d.R. der Eltern als gesetzliche Vertreter bedürfen. In bestimmten Fällen können die gesetzlichen Vertreter den beschränkt Geschäftsfähigen bei genehmigungsbedürftigen Rechtsgeschäften nicht vertreten, wenn es sich um ein Geschäft zwischen Kind und den Eltern selbst oder dem Kind und anderen Verwandten in gerader Linie handelt (§ 1824 Abs. 1 Nr. 1 n.F.). Der frühere § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. wurde aus dem Vormundschaftsrecht ins Betreuungsrecht verschoben und ist entgegen dem Wortlaut von § 1824 BGB „Betreuer” auch auf gesetzliche Vertreter, wie Eltern, anwendbar (BeckOK/Hau/Poseck/Müller-Engels, § 1824 BGB Rn 1). In diesen Fällen ist ein Ergänzungsbetreuer für den Minderjährigen zu bestellen (§ 1817 Abs. 5 BGB n.F.). Entsprechend ist bei der Gründung einer Gesellschaft oder bei der i.d.R. späteren schenkweisen Übertragung von Gesellschaftsanteilen zur Ausnutzung schenkungsteuerlicher Freibeträge unter Beteiligung Minderjähriger ein Ergänzungsbetreuer zu bestellen.
Eine Ausnahme vom o.g. Ausschluss der Vertretung durch die Eltern gilt zunächst grundsätzlich, wenn das abzuschließende Rechtsgeschäft lediglich rechtlich vorteilhaft ist. Die Vorschrift wird dahingehend teleologisch reduziert, da die Minderjährigen in diesem Fall, das Rechtsgeschäft auch selbst abschließen können (§ 107 BGB; BGH NJW 1972, 2262, 2263; Bock, DNotZ 2020, 643, 644 m.w.N.). Bei dieser Ausnahme muss aber zwingend nach der gewählten Rechtsform der Gesellschaft unterschieden werden. Die Beteiligung ein...