ZAP 19/2021, Internetreport / 7 Unzulässige Gestaltung eines Datenschutzhinweises mit Cookie-Einwilligung

Nach § 15 Abs. 3 S. 1 TMG darf der Diensteanbieter für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht. Der Diensteanbieter hat den Nutzer auf sein Widerspruchsrecht im Rahmen der Unterrichtung nach § 13 Abs. 1 TMG hinzuweisen.

Der BGH (Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 7/16; im Anschluss an EuGH, Urt. v. 1.10.2019 – C-673/17, ZAP EN-Nr. 646/2019) hat entschieden, dass § 15 Abs. 3 S. 1 TMG mit Blick auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 der Richtlinie 2002/58/EG dahingehend richtlinienkonform auszulegen ist, dass der Diensteanbieter Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung nur mit Einwilligung des Nutzers einsetzen dürfe. Eine elektronisch zu erklärende Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mit Hilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestatte, genüge diesem Einwilligungserfordernis nicht. Die Verwendung voreingestellter Ankreuzkästchen ist damit unzulässig. Der BGH stellte ausdrücklich fest, dass sich durch die Anwendbarkeit der EU-DSGVO seit dem 25.5.2018 keine Rechtsänderung ergeben habe. Aufgrund dessen dürfen auch nach dem 25.5.2018 keine voreingestellten Ankreuzkästchen verwendet werden, da auf deren Grundlage keine rechtswirksame Einwilligung des Nutzers vorliegt.

In einem kürzlich von dem LG Köln entschiedenen Sachverhalt (Beschl. v. 13.4.2021 – 31 O 36/21) hatte ein Unternehmen einen Datenschutzhinweis mit folgenden Informationen über Cookies in seinem Internetauftritt veröffentlicht:

Zitat

"Um unsere Webseite für Sie optimal zu gestalten und fortlaufend verbessern zu können, verwenden wir Cookies. Durch die weitere Nutzung der Webseite stimmen Sie der Verwendung von Cookies zu. Ok. Datenschutzerklärung"

Ein nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG aktivlegitimierter Verband war der Ansicht gewesen, dass dieser Datenschutzhinweis gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstoße, da der Hinweis dem wesentlichen Gedanken des § 15 Abs. 3 TMG, in richtlinienkonformer Auslegung, widerspreche. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Diese Sichtweise des Verbandes bestätigte das LG Köln. Sofern mit der Weiternutzung der Internetseite ("Durch die weitere Nutzung der Webseite stimmen Sie der Verwendung von Cookies zu. Ok.") konkludent in die Nutzung von Cookies eingewilligt werde, widerspreche dies der Regelung des § 15 Abs. 3 TMG, bei richtlinienkonformer Auslegung. Das LG Köln vertritt insofern die Ansicht, dass diese Form der Gestaltung eines Cookie-Hinweises ähnlich wie ein voreingestelltes Ankreuzkästchen zu beurteilen ist.