Das BAG (Urt. v. 20.2.2014 – 2 AZR 859/11, NZA 2014, 1083) hat den Grundsatz, dass Zeiten, während derer ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Entleiher regelmäßig nicht auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG anzurechnen sind, bestätigt. Allerdings kann die Auslegung der Umstände zu einer vertraglichen Anrechnungsvereinbarung führen, u.U. ist ein sich Berufen auf die Nichterfüllung der Wartefrist rechtsmissbräuchlich.
Die Klägerin war 12 Jahre bei Anton Schlecker als Verkäuferin tätig. Sie schloss einen Aufhebungsvertrag auf den 31.10.2009 und wurde ab 2.11.2009 im Geschäftslokal örtlich gegenüber bei einem konzernangehörigen Unternehmen, zunächst als Leiharbeitnehmerin der M-GmbH und nach Aufforderung durch die Beklagte ab 1.2.2010 als Arbeitnehmerin des beklagten konzernangehörigen Unternehmens beschäftigt. Mit Schreiben vom 7.7.2010 wurde das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31.8.2010 gekündigt. Die Klägerin berief sich auf das Kündigungsschutzgesetz, weil die Vorbeschäftigungszeiten anzurechnen seien, hilfsweise ein Betriebsübergang vorliege, jedenfalls ein Gemeinschaftsbetrieb geführt worden sei.
Die Revision der Klägerin hatte im Sinne der Zurückverweisung Erfolg. Ob die Kündigung vom 7.7.2010 wirksam ist, steht noch nicht fest. Zwar bestand das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis im Kündigungszeitpunkt noch keine sechs Monate. Es liegen auch keine Umstände vor, die typischerweise zu einer Anrechnung von Beschäftigungszeiten führen, die der Arbeitnehmer in einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis – ggf. bei einem anderen Arbeitgeber – erbracht hat. Insbesondere sind die Voraussetzungen für einen Betriebs(teil)übergang oder einen Gemeinschaftsbetrieb nicht gegeben. Das LAG hat aber nicht geprüft, ob sich die Parteien nicht vertraglich – stillschweigend – auf die Berücksichtigung zumindest der bei Anton Schlecker erbrachten Beschäftigungszeiten verständigt haben. Auch hat es nicht alle Aspekte berücksichtigt, nach denen es dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs verwehrt sein könnte, sich auf die Nichterfüllung der Wartezeit zu berufen.
Hinweise:
Auch wenn das Gesetz die sechsmonatige Wartezeit an einen ununterbrochenen rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses knüpft, so schadet nach dem Ziel der Regelung doch nicht jedwede rechtliche Zäsur. Wird etwa das Arbeitsverhältnis
(a) sich ein neues Arbeitsverhältnis an ein vorangegangenes zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien nahtlos anschließt,
(b) eine zeitliche Zäsur vorliegt, jedoch die Dauer der tatsächlichen Unterbrechung verhältnismäßig kurz ist und
(c) zwischen den aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Letzteres hängt insbesondere erstens vom Anlass der Unterbrechung und zweitens der Art der Weiterbeschäftigung ab (BAG, Urt. v. 20.6.2013 – 2 AZR 790/11, Rn. 13; BAG, Urt. v. 7.7.11 – 2 AZR 12/10, Rn. 22 m.w.N., BAGE 138, 321).
Ununterbrochen ist das Arbeitsverhältnis auch, wenn ein reiner Inhaberwechsel vorliegt, ein Betriebs(teil)übergang i.S.v. § 613a BGB vorliegt oder ein Betriebs(teil)übergang vorliegt und bei Vorliegen einer Unterbrechung ein enger sachlicher Zusammenhang erfüllt ist. Dies folgt aus dem Schutzzweck des § 613a BGB und Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/23/EG auch gegenüber dem Betriebserwerber (vgl. BAG, Urt. v. 23.5.2013 – 2 AZR 54/12, Rn. 26 f.; BAG, Urt. v. 27.6.2002 – 2 AZR 270/01, zu B 3 der Gründe, BAGE 102, 58).
- Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die persönlichen Voraussetzungen des allgemeinen Kündigungsschutzes. Er hat darzulegen, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mindestens sechs Monate "ohne Unterbrechung" bestanden hat. Liegt unstreitig eine Unterbrechung vor, hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass sie sich mit Blick auf die Wartezeit als unschädlich erweist (vgl. BAG, Urt. v. 20.6.2013 – 2 AZR 790/11 [Rn. 15 m.w.N.] juris; BAG, Urt. v. 10.5.2012 – 8 AZR 434/11 [Rn. 28] juis).
Zeiten, die der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, finden in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher bei der Berechnung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG grundsätzlich keine Berücksichtigung. Das gilt selbst dann, wenn sich dieses Arbeitsverhältnis nahtlos an die Überlassung anschließt und der Arbeitnehmer schon während seiner Tätigkeit als Leiharbeitnehmer im selben...