ZErb 01/2008, Befugnisse des Nacherbentestamentsvollstre ... / b) Unentgeltlichkeit im Verhältnis zum Nacherben

Dieser Kritik an der herrschenden Auffassung ist mE zu folgen. Die Anwendung des § 2205 S. 3 BGB auf den Nacherbenvollstrecker kann nur den Zweck haben zu verhindern, dass Rechte der Nacherben unentgeltlich preisgegeben werden. Das Verbot unentgeltlicher Verfügungen muss im Verhältnis zu dem ihm übertragenen Nachlass betrachtet werden und dies ist nur die Nacherbenanwartschaft. Folglich hat er bei seinem Handeln auch in erster Linie deren Interessen zu wahren. Es ist daher nicht seine Aufgabe zu verhindern, dass der Vorerbe etwas unentgeltlich weggibt, sondern dass nichts ohne Gegenleistung aus der Nacherbenanwartschaft herausgelöst wird. Gegen die hM spricht auch, dass mit der Nacherbenvollstreckung unstreitig nicht der Vorerbe, sondern nur der Nacherbe beschränkt werden soll.^[28] Ohne eine Nacherbenvollstreckung könnte der Vorerbe mit Zustimmung des Nacherben auch unentgeltlich verfügen.^[29] Dadurch, dass anstelle des Nacherben der Nacherbenvollstrecker die Zustimmung erteilt, würde nach der hM der Vorerbe eine weitere Zustimmung benötigen, nämlich die des Nacherben.^[30] Die Nacherbenvollstreckung würde sich folglich als zusätzliche Beschränkung des Vorerben auswirken. Daher muss der Nacherbenvollstrecker entgegen der überwiegenden Auffassung auch seine Zustimmung zu unentgeltlichen Verfügungen des Vorerben erteilen können, solange er damit nicht Rechtspositionen des Nacherben unentgeltlich aufgibt. Die praktische Schwierigkeit besteht allerdings darin, die Angemessenheit des Entgelts, das dem Nacherben dafür zufließen soll, dem Grundbuchamt gegenüber nachzuweisen. Da er nicht in der Lage ist, dies in grundbuchmäßiger Form (§ 29 GBO) zu tun, müssen ihm dafür aber dieselben Beweiserleichterungen gewährt werden, die auch ansonsten einem Testamentsvollstrecker zugebilligt werden, der die Entgeltlichkeit einer von ihm getätigten Verfügung dem Grundbuchamt gegenüber beweisen muss.^[31] Bei der Bemessung des Entgelts spielen der Wert der verschenkten Gegenstände, aber auch die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Nacherbfalls und die wahrscheinliche Dauer bis dahin eine Rolle. Die Zustimmung zu entgeltlichen Verfügungen des (unbefreiten) Vorerben kann er dagegen ohne Verstoß gegen § 2205 S. 3 BGB ohne Weiteres erteilen, soweit er nur die Entgeltlichkeit der Verfügung des Vorerben darlegt und beweist, ohne dass dem Nacherben etwas zufließen muss. Der Grund dafür liegt jedoch nicht darin, dass der Vorerbe etwas erhält, sondern darin, dass sich im Wege der Surrogation die Nacherbenanwartschaft gemäß § 2111 BGB automatisch auf die erhaltenen Gegenleistungen erstreckt.

[28] Soergel/Damrau, § 2222 Rn 3.

[29] Palandt/Edenhofer, § 2113 Rn 12.

[30] Siehe unten 4 c.

[31] Dazu ausführlich Staudinger/Reimann, § 2205 Rn 51 f.