zerb 1/2018, Nachlassverteilung durch Los / 1. Ist die Bestimmung durch Los zulässig und ggf. eine Bestimmung durch Dritte?

Der Erblasser kann nach § 2048 S. 1 BGB ausdrücklich Anordnungen durch letztwillige Verfügungen für die Auseinandersetzung treffen. Die Grenze des Zulässigen wird dabei von § 2065 BGB vorgegeben. Nach § 2065 Abs. 2 BGB besteht ein Verbot, Dritten die Bestimmung eines Gegenstandes zu überlassen. Insofern stellt sich die Frage, ob ein Dritter überhaupt eine Bestimmung vornimmt, wenn dieser lediglich das Losverfahren durchführt.

Das Reichsgericht^[2] hielt die Bestimmung eines Zuwendungsempfängers durch das Los für zulässig und sah keinen Verstoß gegen § 2065 BGB.^[3] Der wohl überwiegende Teil der Literatur sieht dies jedoch anders.^[4] Nach dem Zweck des § 2065 Abs. 2 BGB müsse der Bedachte oder der Gegenstand so bestimmt bezeichnet werden, dass zumindest die Bestimmung im Wege einer Auslegung möglich sei.

Betrachtet man die ratio legis der Vorschrift des § 2065 BGB, nämlich die Vertretung des Willens nicht zuzulassen, dürfte ein Losverfahren eigentlich nicht gegen § 2065 BGB verstoßen, weil ja gerade kein Dritter Ermessen bei der Bestimmung ausübt. Dagegen spricht jedoch wiederum der aus § 2065 BGB folgende Grundsatz der notwendigen vollständigen Willensbildung des Erblassers. Dies bedeutet freilich nicht, dass ein Losverfahren nicht rechtssicher angeordnet werden könnte. Von dieser materiellen Höchstpersönlichkeit macht nämlich das Fünfte Buch des BGB ohnehin Ausnahmen. Meistens will auch der Erblasser gar keine Teilungsanordnung vornehmen, wobei es zu einem Ausgleich der unterschiedlichen Werte kommt, weil dies wiederum streitanfällig ist.

In der Praxis wünscht sich der Erblasser schlichtweg eine einfache Zuweisung ohne Wertausgleich. So kann nach § 2151 BGB der Erblasser mehrere Personen zu Vermächtnisnehmern bestimmen und die Bestimmung der Leistung dem billigen Ermessen eines Dritten überlassen. Nach § 2154 BGB kann ein Dritter zudem die Auswahl eines Wahlvermächtnisses vornehmen. Voraussetzung für ein Wahlvermächtnis wäre zunächst die Zuwendung von bestimmten Gegenständen, von denen der Vermächtnisnehmer einen oder mehrere erhalten soll.

Erfolgt jedoch die Wahl durch Los, ist nach überwiegender Auffassung § 2154 BGB nicht anwendbar, weil in diesen Fällen ein bedingtes Vermächtnis vorliegt.^[5] Dieser Ansicht ist zuzustimmen, denn in der Tat will ja der Erblasser im Rahmen des Losverfahrens gar keine Bestimmung im Sinne der §§ 315, 317 BGB, die nach § 318 BGB anfechtbar oder sogar nach § 319 BGB unwirksam wäre. Vielmehr will er eine eindeutige, nicht dem Ermessen eines Dritten unterstehende Entscheidung. Eine solche kann nur durch Los erfolgen und nicht durch eine Ermessensentscheidung eines Dritten.

[2] RG SeuffArchiv 91, Nr.106.

[3] Ebenso Staudinger/Otte, § 2065 Rn 7.

[4] So z. B. Damrau/Seiler-Schopp/Rudolf, Praxiskommentar Erbrecht, § 2065 Rn 16; MüKo-BGB/Leipold, § 2065, Rn 27; Soergel/Loritz, § 2065, Rn 15; Palandt/Weidlich, § 2065 Rn 7.

[5] Staudinger/Otte, § 2154 Rn 6; Damrau/Linnartz, § 2154 Rn 10; MüKo-BGB/Rudy, § 2154 Rn 2; BeckOK/Müller-Christmann, § 2154 Rn 3 mwN. AA Anwaltkommentar Erbrecht/J. Mayer, 2. Aufl., § 2154 Rn 4.