zfs 06/2019, Hinweisbeschluss zur Ersatzlieferungsverpflichtung für nicht mehr produziertes mangelhaftes Dieselfahrzeug

BGB § 275 Abs. 1 § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 § 439 Abs. 1 Alt. 2; FEV § 3 § 5 Abs. 1; VO (EG) Nr. 7 15/2007 Art. 8 Nr. 10, 5 Abs. 2 S. 1

Leitsatz

1. Ein Fahrzeug ist nicht frei von Sachmängeln, wenn bei Übergabe an den Käufer eine – den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierende – Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 installiert ist, die gem. Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässig ist.

2. Dies hat zur Folge, dass dem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung i.S.v. § 434 Abs. 1 2 Nr. 2 BGB fehlt, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde (§ 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung – FZV) besteht und somit bei Gefahrübergang der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist.

3. Ob eine gem. § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache nach Maßgabe des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist, hängt nicht von der Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungskauf, sondern vom Inhalt und der Reichweite der vom Verkäufer vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht ab (Bestätigung von BGHZ 168, 64 = NJW 2006, 2839, Rn 20; BGH NJW 2019, 80, Rn 20)

4. Bei der durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags (§§ 133, 157 BGB) vorzunehmenden Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vom Verkäufer übernommenen Beschaffungspflicht ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur Ersatzbeschaffung gleichartige und gleichwertige Sachen erfasst. Denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung gem. § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und – funktionell sowie vertragsmäßig – gleichwertige Sache zu liefern ist (Bestätigung von BGHZ 168, 64 = NJW 2006, 2839, Rn 23; BGHZ 195, 135 = NJW 2013, 220, Rn 24; BGH NJW 2019, 292, Rn 41). Die Lieferung einer identischen Sache ist nicht erforderlich. Vielmehr ist insoweit darauf abzustellen, ob die Vertragsparteien nach ihrem erkennbaren Willen und dem Vertragszweck die konkrete Leistung als austauschbar angesehen haben (Bestätigung von BGH NJW 2018, 789, Rn 8).

5. Für die Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung ist ein mit einem Modellwechsel einhergehender, mehr oder weniger großer Änderungsumfang des neuen Fahrzeugmodells im Vergleich zum Vorgängermodell nach der Interessenlage des Verkäufers eines Neufahrzeugs in der Regel nicht von Belang. Insoweit kommt es – nicht anders als sei ein Fahrzeug der vom Käufer erworbenen Modellreihe noch lieferbar – im Wesentlichen auf die Höhe der Ersatzbeschaffungskosten an. Diese führen nicht zum Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB, sondern können den Verkäufer ggf. unter den im Einzelfall vom Tatrichter festzustellenden. Voraussetzungen des § 439 Abs. 4 BGB berechtigen, die Ersatzlieferung zu verweigern, sofern diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

BGH, Hinweisbeschl. v. 8.1.2019 – VIII ZR 225/17

Sachverhalt

Der Kl. kaufte im Frühjahr 2015 von der Bekl. für 11.300 EUR ein Dieselfahrzeug, das mit einem Dieselmotor der Baureihe EA189 ausgestattet war.

Der Kl. Hat die Ersatzlieferung eines Fahrzeuges verlangt. Das LG ging in seiner stattgebenden Entscheidung davon aus, dass eine unzulässige Abschaltungsvorrichtung vorliege, sodass das Fahrzeug nicht die Beschaffenheit aufweise, die der Käufer erwarten dürfe, das Fahrzeug deshalb mangelhaft sei. Das BG ließ es offen, ob es dieser Auffassung folge und verneinte einen Anspruch auf eine Ersatzlieferung mit der Begründung, eine Ersatzlieferung sei unmöglich geworden, weil das gekaufte. Modell nicht mehr produziert werde und das Nachfolgemodell eine höhere Motorisierung und Größe aufweise.

Zu der Revision des Kl. erging der Hinweisbeschluss. Der Kl. erklärte hierauf, dass sich die Parteien verglichen haben.

2 Aus den Gründen:

"… [3] II. Mit der vom BG gegebenen Begründung dürfte – nach vorläufiger Einschätzung des Senats – der vom Kl. geltend gemachte Anspruch auf Nachlieferung einer mangelfreien Sache (§§ 437 Nr. 1, 434 Abs. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht zurückzuweisen sein."

[4] 1. Es dürfte – was das BG offengelassen hat – vom Vorliegen eines Sachmangels auszugehen sein. Gem. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Diese Anforderungen dürfte das Fahrzeug des Kl. im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Auslieferung Ende Juli 2015 nicht erfüllt haben.

[5] a) Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grds. nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (vgl. Senat NJW 2016, 3015; NJW 201...