Frotscher/Drüen, GewStG § 9 Kürzungen / 10.3 Beteiligungsvoraussetzungen

Rz. 235

Die Kürzung nach § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG betrifft nur Gewinne aus Anteilen an einer ausl. Gesellschaft. Die ausl. Gesellschaft muss ihren Sitz in einem DBA-Staat haben. Maßgebend für den Begriff "ausl. Gesellschaft" ist § 7 Abs. 1 AStG.^[1] Danach ist eine ausl. Gesellschaft eine Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse i. S. d. § 1 Abs. 1 KStG, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz in Deutschland hat und die auch nicht nach § 3 Abs. 1 KStG von der KSt befreit ist.

Rz. 236

Die Anwendung von § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG steht unter dem Vorbehalt, dass nach dem jeweiligen DBA für die Beteiligung an der entsprechenden Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse ein Schachtelprivileg vereinbart ist. Da die bestehenden DBA das Schachtelprivileg im Regelfall nur für Beteiligungen an Kapitalgesellschaften gewähren, führt § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG nur im Zusammenwirken mit solchen DBA zu einer über § 9 Nr. 7 GewStG hinausgehenden Kürzung, die ausnahmsweise auch Gewinne aus Anteilen an einer ausl. Körperschaft, Personenvereinigung bzw. Vermögensmasse freistellen, bei der es sich nicht um eine Kapitalgesellschaft handelt.^[2]

Rz. 237

Im Übrigen enthalten DBA vielfach weitere einschränkende subjektive oder objektive Voraussetzungen für die Gewährung des Schachtelprivilegs. § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG lässt derartige Voraussetzungen unberührt, sodass § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG nur dann anwendbar ist, wenn auch diese Voraussetzungen vorliegen.^[3] Hierzu gehören z. B. Aktivitäts- bzw. Produktivitätsvorbehalte.

Rz. 238

Enthält das jeweilige DBA keine Befreiung von der GewSt, kann § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG keine Anwendung finden.

Rz. 239

Die Beteiligung muss mindestens 15 % betragen, wenn das DBA eine höhere Mindestbeteiligung als 15 % vorsieht. § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG berührt nur die Höhe, nicht dagegen die Art der Beteiligung an der ausl. Gesellschaft. Wurde in dem jeweiligen DBA eine niedrigere Mindestbeteiligungsquote als 15 % vereinbart, gilt diese nach § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG.

Rz. 240

Die Bezugsgröße für die Beteiligung von mindestens 15 % ist in § 9 Nr. 8 S. 1 GewStG nicht geregelt. Insoweit maßgebend sind die Regelungen im jeweiligen DBA. Diese stellen im Regelfall auf die unmittelbare Beteiligung am Kapital ab.

Rz. 241

§ 9 Nr. 8 S. 1 GewStG nennt weder einen bestimmten Stichtag noch eine bestimmte Mindesthaltedauer für die Beteiligung. Es genügt, wenn die Beteiligung im Ez begründet wird und zum Betriebsvermögen gehört.^[4] Bestehen muss die Beteiligung bis zum Gewinnbezug.^[5] Abweichende Regelungen in DBA sind zu beachten.^[6]

[1] Gosch, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 9 GewStG Rz. 342.; Roser, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 9 Nr. 8 GewStG Rz. 2; a. A. Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 9 Nr. 8 GewStG Rz. 2.

[2] Gosch, in Brandis/Heuermann, Ertragsteuerrecht, § 9 GewStG Rz. 343.

[3] R 9.5 S. 9 GewStR 2009.

[4] Roser, in Lenski/Steinberg, GewStG, § 9 Nr. 8 GewStG Rz. 5.

[5] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 9 Nr. 8 GewStG Rz. 3.

[6] Güroff, in Glanegger/Güroff, GewStG, 10. Aufl. 2021, § 9 Nr. 8 GewStG Rz. 3.