Leitsatz
Wird die an einer GmbH & atypisch still beteiligte GmbH auf die still beteiligte Personengesellschaft verschmolzen und ist für die atypische stille Gesellschaft ein Verlustvortrag festgestellt, um den die aufnehmende Personengesellschaft ihren Gewerbeertrag kürzen will, muss die für die Kürzung nach § 10a GewStG erforderliche Unternehmensidentität zwischen dem Gewerbebetrieb bestehen, den die GmbH vor ihrer Verschmelzung auf die Personengesellschaft geführt hat, und dem Gewerbebetrieb, den die Personengesellschaft nach der Verschmelzung (fort‐)führt. Der für die GmbH & atypisch still festgestellte Gewerbeverlust geht mangels Unternehmeridentität in dem Umfang unter, in dem er nach der gesellschaftsinternen Verteilung auf die verschmolzene GmbH entfiel.
Sachverhalt
Eine GmbH & Co. KG war Alleingesellschafterin der X-GmbH. 1992 hatte die X‐GmbH mit D einen Vertrag über eine stille Gesellschaft geschlossen. D hatte sich ausweislich dieses Vertrags bereits seit September 1987 als atypischer stiller Gesellschafter an der X‐GmbH beteiligt. Im November 1992 hatte D seine stille Beteiligung an der X‐GmbH an die GmbH & Co. KG verkauft und ihr übertragen. Mit notariellem Vertrag vom 3.6.1998 übertrug die X‐GmbH ihr Vermögen als Ganzes auf die GmbH & Co. KG. Für das Jahr 1998 berücksichtigte das Finanzamt den für die X-GmbH & atypisch still festgestellten vortragsfähigen Gewerbeverlust nicht, da es an der für eine Berücksichtigung erforderlichen Unternehmensidentität fehle. Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg.
Der BFH hält die Revision für begründet. Die von § 10a GewStG geforderte Unternehmensidentität muss hier zwischen dem Gewerbebetrieb bestehen, den die X‐GmbH als Inhaberin des Handelsgeschäfts bis zu ihrer Verschmelzung auf die GmbH & Co. KG geführt hat, und dem Gewerbebetrieb, den die GmbH & Co. KG nach der Verschmelzung (fort-)geführt hat. Das gilt auch, wenn es um die Berücksichtigung des für die X‐GmbH & atypisch still festgestellten vortragsfähigen Gewerbeverlusts geht.
Die X‐GmbH ist jedoch infolge Verschmelzung auf die GmbH & Co. KG erloschen. In dem Umfang, in dem der für die X‐GmbH & atypisch still festgestellte Verlustvortrag daher auf die X‐GmbH entfiel, ist er durch das verschmelzungsbedingte Erlöschen dieser Gesellschaft untergegangen. In diesem Umfang hat die GmbH & Co. KG als diejenige, die den Gewerbeverlust in Anspruch nimmt, diesen zuvor nicht in eigener Person erlitten, sodass es insoweit an der von § 10a GewStG geforderten Unternehmeridentität fehlt.
Link zur Entscheidung
BFH, Urteil v. 11.10.2012, IV R 38/09.