Prof. Dr. Jens Poll, Ingrid Kalisch
Rn. 54
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
§ 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG ist im Zusammenhang mit den Abfindungsregeln der §§ 305 Abs. 2, 320b AktG, § 29 Abs. 1, § 125 Abs. 1 i. V. m. § 29 Abs. 1, § 207 Abs. 1 Satz 1, § 313 Abs. 1 UmwG, auch i. V. m. § 327 oder § 340 Abs. 1 UmwG zu sehen.
Rn. 55
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Durch den Abschluss eines BHV oder GAV werden die aus der Mitgliedschaft folgenden Herrschaftsrechte der außenstehenden Aktionäre beeinträchtigt. Wegen dieser Beeinträchtigung soll ihnen die Möglichkeit eingeräumt werden, gegen angemessene Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden. § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG verpflichtet eine AG/KGaA/SE, wenn sie begünstigter Teil (Organträger) eines BHV oder GAV ist, den außenstehenden Aktionären im Vertrag eigene Aktien anzubieten. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass betreffende Gesellschaft nicht selbst abhängig ist oder in Mehrheitsbesitz steht. Bei einer von einer inländischen AG/KGaA/SE abhängigen oder in Mehrheitsbesitz stehenden AG/KGaA/SE hat betreffende Gesellschaft gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG die Wahl, ob sie den außenstehenden Aktionären Aktien an der herrschenden bzw. mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft oder eine Barabfindung anbietet (vgl. hierzu auch Hüffer-AktG (2024), § 71, Rn. 14; MünchKomm. AktG (2024), § 71, Rn. 167). § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG deckt den Fall, dass eine AG/KGaA/SE Aktien erwirbt, um sie i. R.d. § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG an außenstehende Aktionäre zu übertragen. Wenn ein abhängiges oder in Mehrheitsbesitz stehendes UN sich verpflichtet, Aktien seines MU gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG an die außenstehenden Aktionäre zu gewähren, kann das MU diese Aktien i. R.d. § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG erwerben, um diese dann dem TU zur Erfüllung von dessen Vertragspflichten zur Verfügung zu stellen (vgl. MünchKomm. AktG (2024), § 71, Rn. 167, m. w. N.).
Rn. 56
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Für Eingliederungen trifft § 320b AktG eine vergleichbare Regelung. Bezweckt ist hier der Vermögensausgleich für den mit der Eingliederung notwendig verbundenen Verlust der Mitgliedschaft außenstehender Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft (vgl. § 320a AktG; §§ 29 Abs. 1, 207 Abs. 1 UmwG). Auch in den Fällen des UmwG tritt der dem § 71 AktG innewohnende Schutzgedanke hinter die Interessen durch die Umwandlung benachteiligter Aktionäre zurück: Im Falle der Verschmelzung durch Aufnahme nach § 29 Abs. 1 UmwG erwirbt der übernehmende Rechtsträger die Anteile der widersprechenden Aktionäre an der übernommenen Gesellschaft gegen Barabfindung. Gleiches gilt bei der Spaltung (Auf- oder Abspaltung, nicht bei der Ausgliederung; vgl. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwG). § 207 Abs. 1 UmwG betrifft den Fall, dass ein formwechselnder Rechtsträger die Anteile der widersprechenden Aktionäre gegen Barabfindung erwirbt. Auch insoweit sind die denkbaren Erwerbsfälle – Erwerb von Aktien durch die Hauptgesellschaft bzw., soweit diese abhängig ist oder in Mehrheitsbesitz steht, Erwerb von Aktien am MU – von § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG gedeckt (vgl. Hüffer-AktG (2024), § 71, Rn. 14f.). § 313 UmwG (ggf. i. V. m. § 327 UmwG) und § 340 Abs. 1 UmwG wurden ergänzt, um den Erwerb eigener Aktien für Abfindungstatbestände bei grenzüberschreitenden Umwandlungen nutzen zu können (vgl. Hüffer-AktG (2024), § 71, Rn. 14).
Rn. 57
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Eine AG/KGaA/SE, die Schuldnerin des jeweiligen Abfindungsanspruchs ist, muss für das Vorhandensein der Aktien sorgen, wofür neben der Möglichkeit der bedingten Kap.-Erhöhung nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG ein weiterer Weg der Erwerb eigener Aktien durch betreffende Gesellschaft nach § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG ist. Soweit sich eine AG/KGaA/SE zur Abfindung in Aktien ihres MU verpflichtet, hat sie auch insoweit ihr Leistungsvermögen sicherzustellen.
Rn. 58
Stand: EL 44 – ET: 12/2024
Der Erwerb nicht voll eingezahlter Aktien ist zulässig (vgl. § 71 Abs. 2 Satz 3 AktG). Die Möglichkeit zur Verwendung nicht voll eingezahlter Aktien hängt allerdings vom Inhalt des Abfindungsangebots ab. Soweit die Aktien der Gesellschaft nicht insgesamt voll eingezahlt sind, wird i. d. R. nur der Erwerb voll eingezahlter Aktien in Frage kommen.