Prof. Dr. Peter Oser, Dipl.-Ök. Jochen Holzwarth
Rn. 1031
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Die Anhangangabe zur Entsprechenserklärung nach § 161 AktG wurde durch das sog. Transparenz- und Publizitätsgesetz (TransPuG) vom 19.07.2002 (BGBl. I 2002, S. 2681ff.) in das HGB eingeführt und zuletzt durch das BilMoG geändert. § 161 AktG verpflichtet Vorstand und AR börsennotierter AG/KGaA/SE zur jährlichen Abgabe einer Entsprechenserklärung. Das IDW hat mit PS 345 (2017) – "Auswirkungen des Deutschen Corporate Governance Kodex auf die Abschlussprüfung" – für AP berufsständische Hinweise zu Auswirkungen auf dessen BV und Prüfungsbericht verlautbart, die anzuwenden sind, falls eine Entsprechenserklärung und/oder die Anhangangabe nicht gesetzeskonform sind (vgl. IDW PS 345 (2017), Rn. 3f.; IDW EPS 345 (2020), Rn. 3f.).
Die Entsprechenserklärung ist das gesellschaftsrechtliche Vehikel, durch den die rechtlich unverbindlichen Empfehlungen des DCGK mittelbar eine rechtliche Qualität erlangen. So müssen Vorstand und AR einer börsennotierten Gesellschaft nach § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG jährlich erklären, dass den vom "Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz im amtlichen Teil des Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der ‚Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex’ entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht." Die Erklärung ist auf der Internetseite der Gesellschaft dauerhaft öffentlich zugänglich zu machen (vgl. § 161 Abs. 2 AktG). Sie ist in der (nicht prüfungspflichtigen) Erklärung zur UN-Führung verortet (vgl. § 289f Abs. 2 Nr. 1) und nach § 325 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 offen zu legen.
Im Anhang ist anzugeben, dass die "nach § 161 des Aktiengesetzes vorgeschriebene Erklärung abgegeben und wo sie öffentlich zugänglich gemacht worden ist" (§ 285 Nr. 16). Es ist mithin nicht die Entsprechenserklärung selbst, sondern lediglich eine Aussage über die Entsprechenserklärung, namentlich, dass sie abgegeben und wo sie öffentlich zugänglich gemacht wurde, abzugeben (vgl. HdR-E, HGB §§ 284–288, Rn. 1034). Eine entsprechende Angabepflicht besteht für den Konzernanhang nach § 314 Abs. 1 Nr. 8.
Rn. 1032
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Der persönliche Anwendungsbereich des § 285 Nr. 16 erstreckt sich nur auf UN, die eine Entsprechenserklärung nach § 161 AktG abzugeben haben. Dies sind nach § 3 Abs. 2 AktG börsennotierte AG/KGaA/SE, deren Aktien zu einem Markt zugelassen sind, der von staatlich anerkannten Stellen geregelt und überwacht wird, regelmäßig stattfindet und für das Publikum mittelbar oder unmittelbar zugänglich ist. Darunter sind deutsche UN zu subsumieren, deren Aktien in Deutschland im regulierten Markt gehandelt werden. Da der Gesetzeswortlaut den Anwendungsbereich von § 3 Abs. 2 AktG indes nicht auf deutsche Börsen beschränkt, erfüllt auch eine vergleichbare ausländische Notierung eines deutschen UN die Pflicht, eine Entsprechenserklärung abzugeben (vgl. Hüffer-AktG (2021), § 3, Rn. 6; ein Beispiel hierfür wäre eine Notierung an der NYSE). Die Angabepflicht besteht auch dann, wenn ein börsennotiertes UN einen IFRS-EA nach § 325 Abs. 2a offenlegt. Für nicht börsennotierte Gesellschaften regt der Kodex eine freiwillige Beachtung seiner Empfehlungen an. In diesen Fällen ist die Angabe gemäß § 285 Nr. 16 im Anhang fakultativ (vgl. so auch IDW PS 345 (2017), Rn. 6; IDW EPS 345 (2020), Rn. 6; Bonner HGB-Komm. (2020), § 285, Rn. 252, 275; HdJ, Abt. IV/4 (2004), Rn. 246).
Mit dem BilMoG wurde der persönliche Anwendungsbereich des § 161 AktG zudem auf Vorstände und AR von Gesellschaften erweitert, die ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien zum Handel an einem organisierten Markt i. S. d. § 2 Abs. 11 WpHG ausgegeben haben und deren ausgegebene Aktien auf eigene Veranlassung über ein multilaterales Handelssystem i. S. d. § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 8 WpHG gehandelt werden; als multilaterales Handelssystem ist insbesondere der Freiverkehr zu qualifizieren.
Rn. 1033
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Gegenstand der Anhangangabe ist nicht die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG. Diese ist Bestandteil der Erklärung zur UN-Führung (vgl. § 289f Abs. 2 Nr. 1), die ihrerseits im Lagebericht verortet ist. Sie ist nicht prüfungspflichtig (vgl. § 317 Abs. 2 Satz 4). I.R.d. Prüfung ist lediglich festzustellen, "ob die Angaben gemacht wurden" (§ 317 Abs. 2 Satz 6).
Rn. 1034
Stand: EL 33 – ET: 09/2021
Die Anhangangabe besteht aus zwei Elementen: zum einen der Aussage, "dass" eine Entsprechenserklärung abgegeben wurde, und zum anderen der Aussage, "wo diese öffentlich zugänglich gemacht" wurde. Falls Vorstand und AR keine Entsprechenserklärung abgegeben haben, ist dem UN die Anhangangabe nach § 285 Nr. 16, "dass" eine Entsprechenserklärung abgegeben wurde, unmöglich. Denn nach § 285 Nr. 16 ist anzugeben, "dass" und nicht "ob" die nach § 161 AktG vorgeschriebene Erklärung abgegeben wurde (vgl. IDW PS 345 (2017), Rn. 16, 23f.; IDW EPS 345 (2020), Rn. 18, 26f.). Folge einer Nichtabgabe einer Entsprechenserklärung ist, dass der AP seinen B...