Rn. 28
Stand: EL 14 – ET: 02/2012
Es ist möglich, von vornherein alle Gesellschafter durch die Satzung vom Gewinnbezug auszuschließen. In der Praxis findet sich ein solcher genereller Ausschluss der Gesellschafter vom Gewinn vornehmlich bei gemeinnützigen und gewinnlosen Gesellschaften (vgl. i. E. Müller 2006, § 29 GmbHG, Rn. 58 m. w. N.). Die Gewährung des Gemeinnützigkeitsprivilegs setzt u. a. voraus, dass sich die Art dieses Zwecks (Gemeinnützigkeit) und seine Übereinstimmung mit den Anforderungen der §§ 52 ff. AO aus der Satzung ergeben (vgl. § 59 AO). Wird eine bisher gewinnorientierte GmbH entsprechend den genannten Vorschriften durch Satzungsänderung in ein gemeinnütziges UN überführt, bedarf dies in aller Regel eines einstimmigen Beschlusses der Gesellschafter, da hierdurch die bisherige Struktur der Gesellschaft grundlegend verändert wird (vgl. HdR-E, GmbHG § 29, Rn. 34).
Rn. 29
Stand: EL 14 – ET: 02/2012
Ein Sonderfall des Ausschlusses aller Gesellschafter vom Gewinnbezug nach § 29 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. GmbHG stellt der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags dar (vgl. Müller 2006, § 29 GmbHG, Rn. 113, Kessler 2011, Anhang § 13 Rn. 165 ff., Rowedder 1997, § 29 GmbHG, Rn. 73 ff.; die genannten Autoren ordnen diese Verträge dem Komplex ›Gewinnbeteiligungen Dritter‹ zu, vgl. HdR-E, GmbHG § 29, Rn. 16 ff.). Derartige Verträge haben in der Praxis große Bedeutung (vgl. §§ 291 ff. AktG). Sie enthalten die Verpflichtung der Gesellschaft, ihren ganzen Gewinn (Vollergebnisabführungsvertrag) oder evtl. nur einen Teil desselben (Teilgewinnabführungsvertrag; dies ist jedoch selten, da steuerrechtlich nicht wirksam, vgl. § 14 KStG) an ein anderes UN abzuführen. Hält dieses UN sämtliche Geschäftsanteile der abführenden GmbH, spricht man auch von einem ›Organschaftsvertrag‹ (Beherrschungsvertrag). Bei einer solchen Konstruktion tritt rechtlich gesehen an die Stelle des Gewinnbezugsrechts aus § 29 GmbHG der vertragliche Anspruch auf Ergebnisabführung. Sind an dem Tochter-UN noch Minderheitsgesellschafter beteiligt, deren Gewinnbezugsrechte für die Laufzeit des Ergebnisabführungsvertrags suspendiert werden (zum individuellen Ausschluss von Ausschüttungsansprüchen vgl. HdR-E, GmbHG § 29, Rn. 32), bedarf es eines Schutzes ihrer Interessen.
Rn. 30
Stand: EL 14 – ET: 02/2012
Aus dem letztgenannten Grund ergibt sich die Frage nach der Zulässigkeit von Ergebnisabführungsverträgen. Die heute h. M. geht von der grds. Zulässigkeit derartiger Verpflichtungen aus, macht jedoch zur Voraussetzung, dass die Gesellschafterversammlung der Gesellschaft, deren Gewinn abzuführen ist, dem Gewinnabführungsvertrag zustimmt (vgl. BGH-Urt. v. 24.10.1988, DB 1988, S. 2624 m. w. N.). Die Zustimmung muss mit satzungsändernder Mehrheit beschlossen werden. Die formellen und materiellen Voraussetzungen eines wirksamen Abschlusses von UN-Verträgen mit einer GmbH sind heftig diskutiert worden. Mit dem BGH-Urt. v. 26.09.1988 (BGHZ 105, S. 206 ff.) und dem BGH-Beschl. v. 30.01.1992 (GmbHR 1992, S. 253 ff.) sind indes die Voraussetzungen festgelegt worden. Danach reicht insbes. die Zustimmung mit satzungsändernder Mehrheit der Gesellschafterversammlung (vgl. i. E. Lutter/Hommelhoff 2009, Anh. § 13 GmbHG, Rn. 52 ff. Kessler (2011, Anhang § 13 Rn. 2) schreibt, im Schrifttum dürften die Stimmen, die einen einstimmigen Beschluss für erforderlich halten, überwiegen. Der Beschluss bedarf der notariellen Beurkundung. Er muss in das Handelsregister eingetragen werden, um wirksam zu sein (vgl. § 53 Abs. 1 und 2 § 54 GmbHG; BGH-Urt. v. 24.10.1988, DB 1988, S. 2626). Für den Ergebnisabführungsvertrag genügt die einfache Schriftform.
Ist die herrschende Gesellschaft (Organträgerin) ebenfalls eine GmbH, muss auch die Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH dem Ergebnisabführungsvertrag zustimmen. Der Beschluss muss mit einer qualifizierten Mehrheit gefasst werden, die mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen umfassen muss (entsprechende Anwendung von § 293 AktG, so BGH-Urt. v. 24.10.1988, DB 1988, S. 2624). Der Beschluss der herrschenden Gesellschaft bedarf jedoch keiner notariellen Beurkundung.
Rn. 31
Stand: EL 14 – ET: 02/2012
Die herrschende GmbH weist Erträge aus Gewinnabführungsverträgen oder Verlustübernahmen aus solchen Verträgen gesondert aus (vgl. § 277 Abs. 3 Satz 2).
Die zur Gewinnabführung verpflichtete (Unter-)Gesellschaft sollte den abzuführenden Betrag oder den Ertrag aus Verlustübernahme als letzten Posten vor dem Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag ausweisen, wie das in § 157 Abs. 1 Nr. 15 und 27 AktG 1965 vorgeschrieben war. Da eine ausdrückliche gesetzliche Regelung jedoch nach neuem Recht fehlt, erscheint auch ein anderer Ausweis möglich. Auch für den Bilanzausweis der Ansprüche bzw. Verpflichtungen aus Gewinnabführungsverträgen verbleibt es bei der Regelung nach altem Recht (vgl. § 266 Abs. 2 B.II.2.: ›Forderungen gegen verbundene Unternehmen‹ bzw. Abs. 3 C.6.: ›Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen‹).
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