Prof. Dr. Christoph Hütten, Dr. Julia Zicke
Rn. 51
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Nach § 325 Abs. 1a Satz 2 können der Bericht des AR und die Erklärung nach § 161 AktG gesondert nachträglich übermittelt werden, wenn sie nicht innerhalb der einjährigen Frist zur Offenlegung des JA vorliegen. Ähnliches gilt nach § 325 Abs. 1b Satz 2 auch für den Ergebnisverwendungsbeschluss. In diesem Fall erfolgt eine stufenweise Offenlegung: Innerhalb der Jahresfrist (bzw. 4-Monatsfrist nach § 325 Abs. 4) erfolgt die Übermittlung von JA, Lagebericht und Testat des AP (Vorabübermittlung) und später dann die Übermittlung des AR-Berichts sowie der Erklärung nach § 161 AktG (nachträgliche Übermittlung). Offensichtlich für einen solchen Fall der stufenweisen Offenlegung regelt § 328 Abs. 1a Satz 3 eine Hinweispflicht. Hiermit soll der Adressat der Offenlegung darüber informiert werden, dass die weiteren Unterlagen noch in der Erstellung sind und ihre Offenlegung noch aussteht. Die Hinweispflicht deckt allerdings auch Fälle ab, in denen die innerhalb von 12 Monaten (bzw. 4 Monaten nach § 325 Abs. 4) einzureichenden Unterlagen vor Fristablauf nicht gleichzeitig übermittelt werden.
Rn. 52
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Angesichts dieses Normenzwecks und unter Berücksichtigung, dass bei anderen Formen der Pflichtpublizität nicht alle offenlegungspflichtigen Unterlagen zusammen publiziert werden müssen, ist dieser Hinweis dem Gesetzeswortlaut folgend nur bei der Offenlegung i. S. d. § 325 erforderlich.
Rn. 53
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Die Hinweispflicht bezieht sich ihrem Wortlaut nach allein auf den JA, während praktisch zumeist der Lagebericht und das Testat des AP mit dem JA vorab übermittelt werden dürften. Gründe, weshalb die Hinweispflicht nur greifen soll, wenn alleine der JA vorab übermittelt wird, sind nicht ersichtlich. Daher ist von einer Hinweispflicht in allen Fällen auszugehen, in denen nicht alle offenzulegenden Unterlagen gleichzeitig übermittelt werden. Sofern die Übermittlung in mehr als zwei Schritten erfolgt, ist damit ein Hinweis bei jeder Übermittlung erforderlich, die nicht die letzten einzureichenden Unterlagen umfasst. Zusätzlich ist bei den nachträglichen Übermittlungen, die nach Übermittlung des JA erfolgen, anzugeben "auf welchen Abschluß sie sich beziehen und wo dieser offengelegt worden ist" (§ 328 Abs. 3 Satz 2; vgl. auch HdR-E, HGB § 328, Rn. 94).
Rn. 53a
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Obwohl durch das DiRUG das UN-Register zum einzigen Ort der Offenlegung geworden ist, wurde die Formulierung "wo dieser offengelegt worden ist" nicht aus § 328 Abs. 3 Satz 2 gestrichen. Dies mag ein Redaktionsversehen sein, könnte aber auch bewusst erfolgt sein, weil mit der Hinterlegung beim UN-Register eine Offenlegungsvariante existiert, bei der ein Abruf der Unterlagen über die Internetseite des UN-Registers nicht möglich ist. Daher sollte bei Offenlegung durch Hinterlegung in dem Hinweis gemäß § 328 Abs. 3 Satz 2 auf die Hinterlegung hingewiesen werden.
Rn. 54
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Angesichts des Wortlauts in § 328 Abs. 1a Satz 3 ("hinzuweisen, dass die Offenlegung nicht gleichzeitig mit allen anderen nach § 325 offenzulegenden Unterlagen erfolgt") muss der Hinweis nach § 328 Abs. 1a Satz 3 lediglich klarstellen, dass noch Unterlagen ausstehen. Dies muss der Hinweis jedoch klar zum Ausdruck bringen (vgl. KK-AktG (1991), § 328 HGB, Rn. 8). Nicht erforderlich sind Angaben
- dazu, welche Unterlagen noch fehlen (vgl. mit a. A. offensichtlich Bonner HGB-Komm. (2022), § 328, Rn. 43),
- zu den Gründen, weshalb noch Unterlagen nachgereicht werden,
- über den voraussichtlichen Zeitpunkt der weitergehenden Offenlegung (jedoch lex specialis für Inlandsemittenten: § 114 Abs. 1 Satz 2 WpHG).
Ausreichend ist daher der Wortlaut "Die Offenlegung weiterer Unterlagen steht noch aus" oder "Jahresabschluss und Lagebericht mit Bestätigungsvermerk vorab offengelegt" (vgl. mit a. A. HB-RP (1995), § 328 HGB, Rn. 20).