Küting/Weber, Handbuch der Rechnungslegung – Einzelabsch ... / I. Vertragsinhalt

Rn. 10

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Durch den TGAV nach § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG verpflichtet sich eine AG, KGaA oder SE, einen Teil ihres Gewinns oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder z. T. an einen anderen abzuführen. Vertragspartner der AG, KGaA oder SE kann jede andere Person sein, es muss kein UN sein. Ist der Vertragspartner aber ein UN, so werden dieses UN ebenso wie die AG, KGaA oder SE verbundene UN i. S. d. § 15 AktG, und die Vorschriften über verbundene UN finden Anwendung (vgl. MünchKomm. AktG (2020), § 292, Rn. 46, 93; Emmerich/Habersack (2020), § 14, Rn. 1).

Rn. 11

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Schwierigkeiten kann die Abgrenzung des TGAV vom GAV bereiten, wobei auch die Entgeltlichkeit eine maßgebliche Rolle spielt. Der TGAV des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG sieht die Abführung eines Teils des Gewinns vor, wobei das Gesetz weder festschreibt, wie groß der abzuführende Teil, noch wie groß der bei dem UN verbleibende Rest sein muss. Außerdem muss die Teilgewinnabführung entgeltlich erfolgen. Dagegen verpflichtet der GAV nach § 291 Abs. 1 AktG zur unentgeltlichen Abführung des gesamten Gewinns. Fraglich ist, wie ein unentgeltlicher TGAV einzuordnen ist. Aufgrund der Qualifizierung der UN-Verträge des § 292 AktG als schuldrechtliche, gegenseitige Verträge ist grds. für die Verpflichtung zur Teilgewinnabführung eine Gegenleistung zu verlangen. Trotzdem geht die h. M. davon aus, dass auch ein unentgeltlicher TGAV ein UN-Vertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 AktG ist (vgl. Gessler, in: FS Ballerstedt (1975), S. 219 (225); Hüffer-AktG (2022), § 292, Rn. 14; KK-AktG (2004), § 292, Rn. 54; HB-GesR (2020/IV), § 73, Rn. 17; a. A. MünchKomm. AktG (2020), § 292, Rn. 75ff.; KonzernR (2022), § 292 AktG, Rn. 27ff.; BeckOGK-AktG (2022), § 292, Rn. 21; zu den Folgen einer unangemessen niedrigen Gegenleistung HdR-E, AktG § 292, Rn. 13).

Rn. 12

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

§ 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG erfasst zum Schutz der Aktionäre grds. und unter der Berücksichtigung der Ausnahme des § 292 Abs. 2 AktG jeden Vertrag, der eine teilweise Gewinnabführung zum Inhalt hat. Damit trägt das Gesetz der Tatsache Rechnung, dass es verschiedene Möglichkeiten gibt, wie die Teilgewinnabführung ausgestaltet sein kann. Eine Teilgewinnabführung ist jede Abführung von weniger als 100 % des Gewinns. Es gibt keine Regelung, wie hoch der dem UN verbleibende Rest sein muss; entscheidend ist nur, dass ein Rest des Gewinns bei dem UN bleibt (vgl. Emmerich/Habersack (2020), § 14, Rn. 5; Gessler, in: FS Ballerstedt (1975), S. 219 (226); Henssler/Strohn (2021), § 292 AktG, Rn. 8; Hölters-AktG (2022), § 292, Rn. 14). Der Teilgewinn kann sich auf den Gewinn des UN, den Gewinn einzelner Betriebe des UN oder einen Teil des Gewinns einzelner Betriebe des UN beziehen. Eine gesetzliche Definition des Gewinns gibt es nicht; nach h. M. muss er sich aus einer periodischen Abrechnung ermitteln lassen, also aus dem Jahresüberschuss, dem Bilanzgewinn, dem Rohertrag oder den UE. Auch die Abführung des Gewinns aus einzelnen Geschäften kann einen TGAV begründen. Voraussetzung ist, dass die Gewinnermittlung periodisch erfolgt; außerdem darf es sich gemäß § 292 Abs. 2 AktG nicht um einen Vertrag über eine Gewinnbeteiligung mit Mitgliedern von Vorstand und AR oder mit einzelnen AN des UN oder um eine Abrede über eine Gewinnbeteiligung i. R.v. Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs oder i. R.v. Lizenzverträgen handeln. Wird dagegen der Gewinn aus einem einzelnen Geschäft abgeführt, der nicht periodisch ermittelt worden ist, liegt darin kein TGAV. Ebenso wenig besteht ein TGAV, wenn das UN eine Überlassung von Geldmitteln gegen Rückgewähr derselben zzgl. einer Festverzinsung verspricht (vgl. Emmerich/Habersack (2020), § 14, Rn. 7; BeckOGK-AktG (2022), § 292, Rn. 17; a. A. OLG Hamburg, Urteil vom 31.01.2003, NZG 2003, S. 436 (437)). Schwierig kann auch die Abgrenzung des TGAV von Genussrechten i. S. d. § 221 Abs. 3 AktG sein. Obwohl auch Genussrechte das UN zur Abführung eines Teils des Gewinns verpflichten, sind sie nicht als TGAV zu qualifizieren, womit sie nicht den Vorschriften über TGAV unterliegen, und insbesondere nicht nach § 294 AktG ins Handelsregister eingetragen werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2003, II ZR 109/02, NJW 2003, S. 3142 (3413); a. A. Emmerich/Habersack (2020), § 14, Rn. 18).

Rn. 13

Stand: EL 38 – ET: 01/2023

Die für die Teilgewinnabführung i. d. R. zu erbringende Gegenleistung muss angemessen sein. Die Angemessenheit muss der Vorstand gegenüber der HV, die den Zustimmungsbeschluss fasst, erläutern (vgl. Deilmann/Messerschmidt, NZG 2004, S. 977 (982)). Ist die Gegenleistung nicht adäquat, hat das die Nichtigkeit des mit einem Aktionär geschlossenen Vertrags gemäß § 134 BGB i. V. m. den §§ 57ff. AktG zur Folge. Ein mit einem Aktionär abgeschlossener TGAV ist nur dann zulässig, wenn das UN von dem Aktionär eine angemessene Gegenleistung erhält, weil der Vertrag ansonsten auf eine verbotene verdeckte Gewinnausschüttung hinausliefe. Für die Beurteilun...