Prof. Dr. Dr. h.c. Jörg Baetge, Prof. Dr. Stefan Thiele
Rn. 123
Stand: EL 08 – ET: 10/2010
Den Antrag auf gerichtliche Bestellung eines EA-Prüfers können die gesetzl. Vertreter, der AR sowie die Gesellschafter stellen. Beim Antrag auf Bestellung eines KA-Prüfers sind die gesetzl. Vertreter, der AR sowie die Gesellschafter des MU antragsberechtigt. Vorstand und AR können dabei – ebenso wie im Verfahren nach § 318 Abs. 3 (vgl. HdR-E, HGB § 318, Rn. 84 und 86) – nur als Gesamtorgan agieren. Gesellschafter sind auch bei der AG und der KGaA – anders als im Ersetzungsverfahren – unabhängig von ihrer Beteiligungsquote antragsberechtigt. Die Antragsberechtigung hängt nicht davon ab, ob ein Gesellschafter bei der Wahl des AP stimmberechtigt ist oder nicht, da auch nicht stimmberechtigte Gesellschafter ein schutzwürdiges Interesse an der ordnungsgemäßen Durchführung der Abschlussprüfung haben. Antragsberechtigt sind daher auch Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht (vgl. Kropff 1973, § 163 AktG, Rn. 38) sowie GmbH-Gesellschafter, die aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelungen bei der Wahl des AP kein Stimmrecht haben.
Rn. 124
Stand: EL 08 – ET: 10/2010
Für die gesetzl. Vertreter des UN wird ihre Antragsberechtigung gem. § 318 Abs. 4 Satz 3 zu einer Antragspflicht. Unter Androhung von Zwangsgeld (vgl. § 335 Abs. 1 Satz 3) soll damit sichergestellt werden, dass die Abschlussprüfung zustande kommt. Im Falle eines Verstoßes gegen ihre Antragspflicht haften die gesetzl. Vertreter nach § 93 Abs. 2 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG für einen bei dem UN evtl. eintretenden Schaden. Die Antragspflicht entfällt, sofern ein Ersatzprüfer gewählt worden ist (vgl. dazu auch ADS 1995, § 318, Rn. 394).
Rn. 125
Stand: EL 08 – ET: 10/2010
Wie in § 318 Abs. 3 ist auch in § 318 Abs. 4 der antragsberechtigte Personenkreis zwingend und abschließend festgelegt. Dies bedeutet einerseits, dass das gesetzl. vorgesehene Antragsrecht gesellschaftsvertraglich nicht eingeschränkt werden darf. Andererseits darf anderen, ebenfalls am Ergebnis der Abschlussprüfung interessierten Personen auch gesellschaftsvertraglich kein Antragsrecht gewährt werden. Ein Antrag auf gerichtliche Bestellung des KA-Prüfers kann daher nur von den gesetzl. Vertretern, dem AR oder den Gesellschaftern des MU gestellt werden, selbst wenn bei einer GmbH aufgrund einer entspr. gesellschaftsvertraglichen Regelung auch die Gesellschafter von TU an der Wahl des KA-Prüfers beteiligt sind.