Dr. Wolfgang Knop, Dr. Peter Küting
Rn. 14
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
Bei dem Kriterium der AN-Zahl wird auf den Jahresdurchschnitt abgestellt (vgl. § 267 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 3). Es ergeben sich demnach die Fragen, wer einerseits als AN gilt und wie andererseits der Jahresdurchschnitt zu bestimmen ist.
§ 267 Abs. 5 schreibt vor, dass der AN-Begriff die im In- und Ausland beschäftigten AN umfasst, nicht jedoch die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Eine positive Umschreibung des AN-Begriffs wird jedoch hiermit nicht erreicht. Aus diesem Grund ist der AN-Begriff im Sinne seines sonst im deutschen Rechtssystem üblichen Inhalts auszulegen (vgl. bereits Geitzhaus/Delp, BB 1987, S. 367ff.; sodann WP-HB (2023), Rn. F 286; BeckOGK-HGB (2023), § 267, Rn. 16; Bonner-HdR (2018), § 267 HGB, Rn. 23ff.). Der arbeitsrechtliche Begriff des AN umfasst sämtliche Personen, die mit dem UN durch einen Arbeitsvertrag verbunden sind. Dies bedeutet insbesondere, dass sie weisungsgebunden sein müssen und zur Leistung fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sind (vgl. MünchKomm. HGB (2024), § 267, Rn. 8). Aus diesem Grund sind neben den explizit nicht zu berücksichtigenden Auszubildenden (ebenso wie Umschülern, Volontären, Praktikanten u.Ä.) die nachfolgenden Personengruppen, die nicht auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags mit dem UN verbunden sind, nicht als AN anzusehen (vgl. Biener, WPg 1972, S. 1 (3); Beck Bil-Komm. (2022), § 267 HGB, Rn. 11; HGB-PraxisKomm. (2020), § 267, Rn. 24):
| (1) |
Gesetzliche Vertreter (Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer) einer KapG bzw. PersG i. S. d. § 264a; |
| (2) |
Mitglieder eines gesellschaftsrechtlichen Aufsichtsorgans (AR, Verwaltungsbeirat, Beirat), sofern sie nicht infolge anderer Tatbestände als AN gelten (z. B. AN-Vertreter); |
| (3) |
Leih-AN, soweit sie nicht arbeitsrechtlich AN betreffenden UN sind (vgl. indes HdR-E, HGB § 267, Rn. 15; im Übrigen speziell dazu auch Ross, DB 2016, S. 2853ff., m. w. N.); |
| (4) |
AN, die infolge von Vorruhestands-, Altersteilzeit- oder Altersfreizeitregelungen ausgeschieden sind; |
| (5) |
AN, die sich in Elternzeit befinden und deren Arbeitsverhältnis ruht; |
| (6) |
Personen, die auf Basis eines privatrechtlichen (Werk-)Vertrags und nicht auf der Grundlage eines Dienstvertrags tätig sind; |
| (7) |
Personen, die nicht in den Betrieb eingeordnet sind und somit keine fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit erbringen, weil sie bspw. ihre Arbeitszeit selbst bestimmen können (z. B. freie Mitarbeiter); |
| (8) |
erwerbsfähige Leistungsberechtigte mit Mehraufwandsentschädigung gemäß § 16d SGB II (Inhaber von sog. Ein-Euro-Jobs); |
| (9) |
Familienangehörige eines Gesellschafters, die mitarbeiten, für die indes kein Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. |
Gleiches galt zuvor für den Grundwehrdienst leistende Wehrpflichtige bzw. Zivildienstleistende und gilt wohl auch für freiwillig Dienstleistende i. S. d. Bundesfreiwilligendienstgesetzes ((BFDG); vgl. lediglich MünchKomm. HGB (2024), § 267, Rn. 8).
Rn. 15
Stand: EL 43 – ET: 08/2024
Als in- oder ausländische AN in Betracht kommen auch wegen Mutterschaft Beurlaubte, in einem Probearbeitsverhältnis Befindliche, unselbständige Handelsvertreter (vgl. § 84 Abs. 2), wegen einer Wehrübung kurzfristig Freigestellte sowie Aushilfskräfte. Auf die Zahl der durch die AN geleisteten Arbeitsstunden kommt es dabei nicht an, so dass auch Teilzeitbeschäftigte und Heimarbeiter voll mit zu berücksichtigen sind (vgl. etwa Haufe HGB-Komm. (2023), § 267, Rn. 23; Beck Bil-Komm. (2022), § 267 HGB, Rn. 12). Demgegenüber sind sog. Leih-AN (AN, die von einem anderen UN (Verleiher) zur Verfügung gestellt werden) nach wohl (noch) h. M. nicht bei der Bestimmung der Zahl der beschäftigten AN zu berücksichtigen, da zwischen ihnen und betreffendem UN (Entleiher) kein Arbeitsvertrag besteht (vgl. Biener, WPg 1972, S. 1 (3)). Solch eine rein formaljuristische Betrachtung verkennt indes die heutige Realität: "Bei Zeitarbeitsquoten von teilweise bis zu 20 % dienen Zeitarbeiter [... nämlich, d.Verf.] nicht nur dem Spitzenausgleich, sondern übernehmen [zugleich, d.Verf.] Basisleistungen der regulären Belegschaft" (Bömelburg/Regle/Gahm, DB 2013, S. 765). Insoweit plädieren Hoffmann/Lüdenbach bei Leiharbeitskräften völlig zu Recht für eine differenzierende wirtschaftliche Betrachtungsweise: "Sofern Leiharbeitnehmer nicht nur der Abdeckung eines vorübergehenden Personalbedarfs dienen, sie in das bilanzierende Unternehmen organisatorisch eingegliedert sind und hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsinhalt etc. dessen Weisungen unterliegen, ist [...] eine Gleichstellung mit den angestellten Arbeitskräften geboten" (NWB HGB-Komm. (2023), § 267, Rn. 9). Dies gilt umso mehr, als sich mittlerweile nicht mehr überzeugend begründen lässt, "warum Unternehmen, die ihren Betrieb (systematisch) unter Mitwirkung von Leiharbeitnehmern aufrechterhalten, gegenüber Unternehmen, die ausschließlich Festanstellungsverträge schließen, durch eine niedrigere Größenklasse im Hinblick auf die ihnen auferlegten Rechnungslegun...