Dr. Robert Weber, Julia Sieber
A. Grundlagen
Rn. 1
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
§ 292 AktG normiert in Abs. 1 die Gewinngemeinschaft (Nr. 1), den TGAV (Nr. 2) sowie den Betriebspacht- und als dessen Abwandlung den Betriebsüberlassungsvertrag (beide in Nr. 3) als andere, nicht auf Beherrschung und Gewinnabführung ausgerichtete UN-Verträge. Nach h. M. sind sie keine Organisations-, sondern rein schuldrechtliche Austauschverträge (vgl. MünchKomm. AktG (2020), § 292, Rn. 7; Emmerich/Habersack (2020), § 13, Rn. 2; Hüffer-AktG (2022), § 292, Rn. 2; a. A. BeckOGK-AktG (2022), § 292, Rn. 1f.). Dementsprechend ist für die UN-Verträge des § 292 Abs. 1 AktG – in Abgrenzung zu denjenigen des § 291 Abs. 1 AktG – die Gewährung einer Gegenleistung gerade charakteristisch (vgl. Emmerich/Habersack (2020), § 15, Rn. 4). Sie können aber gleichwohl auch Elemente eines Organisationsvertrags aufweisen, ebenso wie die BHV und GAV als Organisationsverträge nicht frei sind von schuldrechtlichen Elementen (vgl. KK-AktG (2004), § 291, Rn. 30; Müller, in: FS Kropff (1997), S. 517 (528)).
Rn. 2
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Für die UN-Verträge des § 292 AktG gelten ebenso wie für die BHV und GAV die §§ 293ff. AktG. Damit fällt der Abschluss dieser Verträge nicht in den Kompetenzbereich des Vorstands, sondern bedarf der Beschlussfassung durch die HV. Auf diese Weise begegnet das Gesetz den teilweise einschneidenden Veränderungen, die ein anderer UN-Vertrag bewirken kann, und verlangt zum Schutz des UN, der Aktionäre und der Gläubiger die Zustimmung der HV (vgl. so MünchKomm. AktG (2020), § 292, Rn. 1, 6; Emmerich/Habersack (2020), § 13, Rn. 3; Hüffer-AktG (2022), § 292, Rn. 1). Dagegen bleibt die gesetzliche Vermögensbindung der §§ 57, 58 und 60 AktG grds. unberührt (vgl. KonzernR (2022), § 292 AktG, Rn. 4).
Rn. 3
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Das zur Erbringung der vertragstypischen Leistung verpflichtete UN muss eine deutsche AG, KGaA oder SE sein, weil das deutsche Konzernrecht nur den Schutz deutscher UN bezweckt. Die Nationalität des Vertragspartners ist beliebig (vgl. Emmerich/Habersack (2020), § 13, Rn. 4).
Rn. 4
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Ausdrücklich kein TGAV und damit auch kein UN-Vertrag ist gemäß § 292 Abs. 2 AktG ein Vertrag über eine Gewinnbeteiligung mit Mitgliedern von Vorstand und AR oder mit einzelnen AN des UN sowie eine Abrede über eine Gewinnbeteiligung i. R.v. Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs oder ein Lizenzvertrag. In der Konsequenz ist für diese Verträge keine Zustimmung der HV erforderlich. Dies ist vom Gesetzgeber so bezweckt, denn bei diesen Verträgen handelt es sich um regelmäßig "unbedeutende" und im Wirtschaftsleben häufig vorkommende Formen einer Gewinnabführung, mit denen die HV nicht befasst werden soll (vgl. so BeckOGK-AktG (2022), § 292, Rn. 3).
B. Gewinngemeinschaft
Rn. 5
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Die Gewinngemeinschaft ist gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG ein Vertrag, durch den sich eine AG, KGaA oder SE verpflichtet, ihren Gewinn oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder z. T. mit dem Gewinn anderer UN oder einzelner Betriebe anderer UN zur Aufteilung eines gemeinschaftlichen Gewinns zusammenzulegen. Der verpflichtete Vertragspartner muss eine AG, KGaA oder SE sein, während der andere ein UN sein muss; dabei kommt es auf die Rechtsform des anderen UN nicht an. Zulässig ist die Gewinngemeinschaft auch mit mehr als zwei Vertragspartnern (vgl. MünchKomm. AktG (2020), § 292, Rn. 11; MünchKomm. AktG (1976), § 292, Rn. 8; Hüffer-AktG (2022), § 292, Rn. 3f.; HB-GesR (2020/IV), § 73, Rn. 8; Walter, BB 1995, S. 1876 (1877)).
Rn. 6
Stand: EL 38 – ET: 01/2023
Die Gewinngemeinschaft erfüllt die Voraussetzungen einer GbR als Innengesellschaft, so dass die §§ 705ff. BGB ergänzend Anwendung finden. Der gemeinsame Zweck des Vertrags ist die Zusammenlegung und anschließende Aufteilung des Gewinns, wobei der vereinte Gewinn größer sein soll als die Summe der Einzelgewinne. Um eine Beteiligung am Kap. oder der Arbeitsleistung des Vertragspartners geht es dagegen nicht. Die Vertragsparteien behalten ihre wirtschaftliche und rechtliche Selbständigkeit. Weitere Motive für die Bildung einer Gewinngemeinschaft können die Verteilung von Marktrisiken, die Sicherung eines gewissen Wachstums des UN unabhängig von der jeweiligen Ertragslage, die Schaffung von Voraussetzungen für eine bestimmte Mindestdividende oder die Verstetigung des Gewinnanfalls sein. Wenn die Erreichung des Zwecks dauerhaft unmöglich wird, führt das gemäß § 726 BGB (ab 01.01.2024: § 729 Abs. 2 BGB) zur Auflösung der Gewinngemeinschaft (vgl. Emmerich/Habersack (2020), § 13, Rn. 11; Winter/Dremel (2021), A 7.00, Rn. 1; Walter, BB 1995, S. 1876 (1877f.); BFH, Urteil vom 22.02.2017, I R 35/14, DStR 2017, S. 1529). Wesentliches Merkmal ist, dass der Gewinn der UN oder ihrer Betriebe gepoolt wird (vgl. Beck AG-HB (2018), § 15, Rn. 110). Der Begriff des Gewinns wird allerdings vom Gesetz nicht näher konkretisiert. Es kann sich dabei demnach um den Jahresüberschuss nach § 275 Abs. 2 Nr. 17 bzw. § 275 Abs. 3 Nr. 16, um den Bilanzgewinn...