A. Überblick
I. Gesetzliche Vorschriften
Rn. 1
Stand: EL 42 – ET: 05/2024
Seit dem Inkrafttreten des Bilanzrichtlinien-Gesetzes (BiRiLiG) vom 19.12.1985 (BGBl. I 1985, S. 2355ff.) gelten für die AG und die GmbH weitgehend einheitliche Regeln für den JA. Sie sind derweil in den §§ 238 bis 335c niedergelegt. Daneben sind für die GmbH wenige Einzelvorschriften zu beachten, nämlich die §§ 5a, 29, 41 bis 42a, 46, 71 GmbHG. Der § 5a ist durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl. I 2008, S. 2026ff.) eingefügt worden. Die anderen vorgenannten Bestimmungen wurden durch das MoMiG nicht geändert. Das sog. Bilanzrichtlinie-Umsetzungsgesetz (BilRUG) vom 17.06.2015 (BGBl. I 2015, S. 1245ff.) hat zu Änderungen in § 29 Abs. 4 GmbHG geführt. Die genannten Vorschriften des GmbHG werden nachstehend kommentiert.
Rn. 2
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Besagte Vorschriften wurden durch das Bilanzmodernisierungsgesetz (BilMoG) vom 29.05.2009 (BGBl. I 2009, S. 1102) grundlegend überarbeitet. Der Informationsgehalt der JA wurde in Anlehnung an die IFRS verbessert. Wegen der Einzelheiten wird auf die entsprechenden HdR-E-Kommentierungen verwiesen. Im GmbHG führte das BilMoG nur zu Änderungen in § 33 (Erwerb eigener Anteile), § 52 (Prüfungsausschuss bei kap.-marktorientierten GmbH) und § 57f (Unabhängigkeit des AP).
Rn. 3
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Neben den §§ 238ff. gelten für die GmbH sowie für die AG, KGaA bzw. SE die besonderen Vorschriften der §§ 264ff., in denen zusätzliche Bestimmungen der RL von KapG enthalten sind.
Rn. 4
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Die IFRS gelten für den EA einer GmbH nicht. Für den KA einer GmbH als MU gelten die IRFS nur dann, sofern sie kap.-marktorientiert i. S. d. § 264d ist (vgl. HdR-E, HGB § 264d, Rn. 14)
Rn. 5
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Die Buchführungspflicht als solche folgt für die GmbH als Formkaufmann ebenso wie für die AG, KGaA bzw. SE aus den §§ 6 und 238 (vgl. HdR-E, GmbHG § 41, Rn. 7)
Rn. 6
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Neben dem Regelwerk des HGB und GmbHG können durch Verweisungsvorschriften oder die Rspr. verschiedene Vorschriften des AktG entsprechend anwendbar sein. Das gilt z. B. für die in § 52 GmbHG genannten Vorschriften für den Fall, dass bei einer GmbH ein AR eingerichtet ist (vgl. zu Einzelheiten HdR-E, Einf. GmbHG, Rn. 35ff.). Entsprechend anwendbar sind auch die aktienrechtlichen Bestimmungen zur Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen (vgl. wiederum zu Einzelheiten NK-GmbHG (2020), Anhang zu § 47).
Rn. 7
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Fraglich könnte sein, ob § 91 Abs. 2 AktG entsprechend für die GmbH anwendbar ist. Nach dieser Vorschrift, die durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.4.1998 (BGBl. I 1998, S. 786ff.) in das Aktienrecht eingefügt wurde, hat der Vorstand einer AG, KGaA bzw. SE ein Überwachungssystem einzurichten, damit Entwicklungen rechtzeitig erkannt werden, die den Fortbestand des UN gefährden können. Seinerzeit wurde § 41 GmbHG nicht geändert, jedoch in der Gesetzesbegründung eine Ausstrahlungswirkung auf die GmbH – je nach Größe, Komplexität und Struktur – angenommen (vgl. BT-Drs. 13/9712, S. 15). Dabei sollten auch neuere Tendenzen des Gesetzgebers berücksichtigt werden, die bspw. dem MoMiG zugrunde liegen. Mit dem MoMiG sollte das GmbH-Recht vereinfacht werden, damit es gegenüber ausländischen Rechten, z. B. gegenüber der englischen Limited, konkurrenzfähig ist (vgl. NK-GmbHG (2020), Einführung, Rn. 8ff.). I.d.S. enthält das sog. Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) vom 16.07.2021 (BGBl. I 2021, S. 2959ff.) in § 4 Abs. 1 LkSG die Verpflichtung zur Einrichtung eines (angemessenen und wirksamen) Risikomanagementsystems, um menschenrechtliche und umweltbezogene Risiken entlang der Lieferkette zu identifizieren, zu verhindern, zu beenden oder zumindest zu minimieren (vgl. § 4 Abs. 2 LkSG). Hieraus wird deutlich, dass § 91 Abs. 2 AktG eine Konkretisierung der allg. Kontroll- und Überwachungspflicht, die ein Geschäftsleiter einer KapG aufgrund seiner Stellung als Organ hat, darstellt (vgl. ähnlich Roth/Altmeppen (2023), § 41 GmbHG, Rn. 15, m. w. N.). Für börsennotierte Gesellschaften ist auch § 91 Abs. 3 AktG entsprechend anzuwenden.
Rn. 8
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Nicht entsprechend anwendbar sind die aktienrechtlichen Vorschriften zum Abhängigkeitsbericht i. S. d. §§ 312ff. AktG (vgl. NK-GmbHG (2020), Anhang zu § 13, Rn. 83). Geschäftsführer einer GmbH müssen keinen Abhängigkeitsbericht erstellen, auch wenn die Voraussetzungen der §§ 312ff. AktG vorliegen.
Rn. 9
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Neben den gesetzlichen Bestimmungen sind ergänzende Regelungen im Gesellschaftsvertrag zu berücksichtigen, soweit sie nicht gegen zwingende gesetzliche Regeln verstoßen. Zu beachten wäre z. B., wenn im Gesellschaftsvertrag von kleinen oder mittelgroßen GmbH auf größenabhängige Erleichterungen verzichtet wird (vgl. ADS (1997), Vorbemerkungen zu den §§ 41–42a GmbHG, Rn. 3). Sieht der Gesellschaftsve...