Teil A Personengesellschaften – Zivilrecht / 1.3.2 Gründung der Gesellschaft

Die OHG entsteht im Innenverhältnis wie die GbR durch Vertrag, der grundsätzlich keiner Form bedarf. Im Außenverhältnis gehört die OHG wie jeder Kaufmann in das Handelsregister (§§ 106, 123 Abs. 1 HGB). Spätestens mit der Eintragung beginnen die Rechte und Pflichten und die Parteifähigkeit (§ 124 HGB). Personenhandelsgesellschaften sind eintragungspflichtig, wenn sie einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern. Sie führen eine Firma als Namen, mit dem sie nach außen auftreten (§§ 17, 124 HGB). Die zulässige Firmenbezeichnung richtet sich nach §§ 19 ff. HGB. Beginnen die Geschäfte schon vor Eintragung in das Handelsregister, entsteht die Gesellschaft schon mit der Aufnahme der Geschäfte. Dies ist der Fall, wenn Rechtsgeschäfte im Namen der Gesellschafter geschlossen werden und alle Gesellschafter dem Beginn der Geschäfte zustimmen (Seefelder, Die OHG, 2019).

Wenn die OHG ein Handelsgewerbe betreibt, ist die Eintragung in das Handelsregister lediglich deklaratorisch. Die OHG muss aber seit dem Handelsrechtsreformgesetz (BGBl I 1998, 1474) nicht mehr zwingend ein Handelsgewerbe betreiben, sondern kann auch als kleingewerbetreibende oder vermögensverwaltende Gesellschaften tätig sein. Nur wenn kein Handelsgewerbe vorliegt, ist die Eintragung im Handelsregister konstitutiv (§ 105 Abs. 2 HGB). Das Handelsrecht unterscheidet seit der Handelsrechtsreform bei der OHG und der KG drei Fallgruppen:

	"Ist"-OHG/KG (§ 105 Abs. 1 HGB)	"Kann"-OHG/KG (§ 105 Abs. 2 1. Alt. HGB)	"Kann"-OHG/KG (§ 105 Abs. 2 2. Alt. HGB)
Charakteristikum	Betreibt ein Vollhandelsgewerbe nach § 1 HGB	Betreibt ein Kleingewerbe nach § 2 HGB	Verwaltet nur eigenes Vermögen
Eintragung ins Handelsregister	Obligatorisch, aber nur deklaratorisch	Fakultativ und konstitutiv	Fakultativ und konstitutiv
Entstehung	Mit Aufnahme der Geschäfte, falls vor Eintragung (§ 123 Abs. 2 HGB)	Mit Eintrag ins Handelsregister (§ 123 Abs. 1 HGB)	Mit Eintrag ins Handelsregister (§ 123 Abs. 1 HGB)

Die kleingewerbetreibende und die vermögensverwaltende Personengesellschaft sind zur Eintragung in das Handelsregister berechtigt, aber nicht verpflichtet (§ 105 Abs. 2, § 2 Abs. 2 HGB). Solange keine Eintragung erfolgt ist, liegt keine Handelsgesellschaft, sondern eine GbR vor. Erst durch die konstitutive Eintragung in das Handelsregister beginnt die Kaufmannseigenschaft und die Buchführungspflicht nach § 238 ff. HGB. Die Entscheidung ist nicht dauerhaft bindend, solange kein Handelsgewerbe vorliegt. Mit der Löschung im Handelsregister fallen die Kaufmannseigenschaft und die Buchführungspflicht wieder weg.