Prof. Dr. Uwe Grobshäuser
1 Allgemeines
Die Wahl der Rechtsform, in der ein Unternehmen künftig betrieben werden soll, erfordert komplexe Entscheidungen. Rechtsanwälte, Steuerberater, Unternehmensberater und Banken müssen zusammenarbeiten, um ein optimales Ergebnis zu erreichen.
An erster Stelle sollten die Wünsche, Ziele und Möglichkeiten der (künftigen) Gesellschafter ermittelt werden. Anschließend sind ergebnisoffen alle in Frage kommenden Gesellschaftsformen zu prüfen. Diese Vorgänge erfordern Zeit. Eine Gesellschaftsgründung binnen 24 Stunden, wie sie zum Teil für die englische Limited angeboten wird, ermöglicht keine sorgfältige Prüfung. Die Konflikte und Probleme sind hier häufig vorprogrammiert.
Ist die optimale Gesellschaftsform gefunden, so ist sie laufend in Frage zu stellen. Neue Gesetze (z. B. Steuerpflicht für Streubesitzdividenden) oder eine Änderung der Rechtsprechung (z. B. Zulassung ausländischer Gesellschaftsformen) erfordern immer wieder ein Überdenken der bisherigen Entscheidungen.
2 Kriterien
Es gibt zahlreiche Kriterien, die für die eine oder andere Rechtsform sprechen. Im Einzelnen sind folgende Punkte besonders zu beachten:
2.1 Gründungsaufwand
Während eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) nach § 705 BGB mündlich oder mittels einfachen schriftlichen Vertrags gegründet werden kann, muss eine neu gegründete OHG nach § 106 HGB ins Handelsregister eingetragen werden, auch wenn die Eintragung nicht konstitutiv ist (d. h. die OHG besteht rechtlich auch dann, wenn die Eintragung unterlassen wird). Bei der KG ist die Eintragung ins Handelsregister nach § 162 HGB notwendig, um die Haftungsbeschränkung für die Kommanditisten entstehen zu lassen.
Die Gründung der GmbH ist komplizierter. Der Gesellschaftsvertrag (Satzung) bedarf nach § 2 Abs. 1 GmbHG der notariellen Beurkundung. Er ist von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen.
Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts (MoMiG) wurde die Möglichkeit einer vereinfachten Gründung geschaffen (§ 2 Abs. 1a GmbHG). Dies ist aber nur möglich, wenn die Gesellschaft höchstens drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat. Für die Gründung im vereinfachten Verfahren ist ein Musterprotokoll zu verwenden (s. Anlage zum GmbHG). Dieses ist nur für einfache Standardverfahren geeignet und kann nicht individuell auf die Wünsche der Gesellschafter zugeschnitten werden. Durch die Verwendung des Musterprotokolls können (geringfügig) Notarkosten eingespart und die Gründung beschleunigt werden. Der Abschluss eines individuell ausformulierten Gesellschaftsvertrags kann später das Musterprotokoll ersetzen.
Die Eintragung ins Handelsregister erfolgt erst, wenn bei einer Bargründung auf jeden Geschäftsanteil ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt ist (§ 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Werden Sacheinlagen geleistet, muss dies in der Satzung geregelt werden (§ 5 Abs. 4 GmbHG). Die Sacheinlagen sind vor Anmeldung der Gesellschaft zu bewirken (§ 7 Abs. 3 GmbHG). Bei einer kombinierten Bar-/Sachgründung müssen die eingezahlten Geldeinlagen mindestens die Hälfte des Mindeststammkapitals (25 000 EUR) erreichen.
Wird eine sog. Unternehmergesellschaft (1 EUR-GmbH) gegründet, so muss das Stammkapital nach § 5a Abs. 2 GmbHG in voller Höhe einbezahlt sein. Sacheinlagen sind ausgeschlossen.
Der Aufwand zur Gründung einer AG lohnt sich nur für große Unternehmen, bei denen z. B. ein späterer Börsengang in Aussicht genommen wird.
2.2 Gründungskapital
In der Aufbringung des Gründungskapitals bestehen seit der Einführung der Unternehmergesellschaft letztlich keine Unterschiede zur Personengesellschaft mehr.
Grundsätzlich beträgt das Mindeststammkapital nach § 5 Abs. 1 GmbHG mindestens 25 000 EUR. Nach § 5a Abs. 1 GmbHG ist aber die Gründung bereits mit einem Stammkapital von 1 EUR möglich.
Personengesellschaften können ohne ein Mindestkapital gegründet werden (vgl. §§ 705 BGB, 106 HGB). Da die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft und der OHG ohnehin mit ihrem gesamten Privatvermögen haften, besteht für eine bestimmte Einlage kein Bedürfnis. Lediglich beschränkt haftende Kommanditisten müssen den Betrag ihrer Hafteinlage nach § 162 HGB im Handelsregister veröffentlichen, ohne dass aber eine bestimmte Höhe vorgeschrieben ist.
Letztlich sollte die Frage des Gründungskapitals kein Kriterium für die Gesellschaftsform sein. Banken, Lieferanten und Kunden beurteilen das Unternehmen nach seiner Bonität und nicht nach dem Stammkapital oder der Hafteinlage.
2.3 Haftung
Werden die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft in Haftung genommen, so zerstört dies häufig ihre Existenzgrundlage. Daran ändert auch die Möglichkeit einer Privatinsolvenz nur wenig. Aus diesem Grund findet man die OHG nur noch sehr selten im Wirtschaftsleben. Viele Gesellschafter einer GbR sind sich ihres Haftungsrisikos aber nicht bewusst. Insbesondere Freiberufler sehen sich vermehrt Schadensersatzansprüchen (z. B. Beratungsfehler, Behandlungsfehler u. Ä.) ausgesetzt, die immer öfter den Rahmen einer Berufshaftpflicht übersteigen. Aber auch im Bereich der Produktion können Produkthaftungsan...