Teil B Allgemeine Besteuerungsfragen / 1.4.1 Begriff des Mitunternehmers

Mitunternehmer ist, wer nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse mit dem Unternehmen auf Gedeih und Verderb verbunden ist, gleichgültig, ob er nach außen in Erscheinung tritt oder nicht. Dies ist der Fall, wenn der Betreffende Unternehmerinitiative entfalten kann und Unternehmerrisiko trägt. Die Entscheidung ist im Einzelfall unter Würdigung aller Umstände nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu treffen.

Mitunternehmer ist:

• wer zivilrechtlich Gesellschafter einer Personengesellschaft ist, gleichgültig, ob Innen- oder Außengesellschaft oder
• wer zivilrechtlich nicht Gesellschafter ist, aber aufgrund eines anderen Rechtsverhältnisses eine "einem Mitunternehmer vergleichbare Stellung innehat" (vgl. 1.2)

oder in Ausnahmefällen

• wer aufgrund eines sonstigen (z. B. als Dienst-, Darlehens-, oder Pachtvertrag bezeichneten) Rechtsverhältnisses mit der Gesellschaft verbunden ist, wobei aber eine Innengesellschaft anzunehmen ist (zur verdeckten Mitunternehmerschaft vgl. 1.4.4) und
• wer Mitunternehmerinitiative und Mitunternehmerrisiko hat.

Der Mitunternehmerbegriff ist ein "offener Typusbegriff", d. h. kein abstrakter Begriff mit abschließender Aufzählung bestimmter Tatbestandsmerkmale. Der Mitunternehmer wird durch eine größere, unbestimmte Anzahl von austauschbaren Merkmalen beschrieben, die sein Vorliegen indizieren oder ausschließen. Die Rechtsprechung ist kasuistisch. Folgenden Merkmalen wird Gewicht zugemessen:

Mitunternehmerinitiative	Mitunternehmerrisiko
Ausübung des Stimmrechts Geschäftsführung Vertretung Widerspruchsrecht Kontrollrecht	Haftung Beteiligung an Gewinn und Verlust Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, an den stillen Reserven und am Geschäftswert Entnahmerecht

Beispiel

K ist mit 10 % als Kommanditist an einer KG beteiligt und nimmt nach dem Gesellschaftsvertrag in Höhe seines Gesellschaftsanteils am Gewinn und Verlust der KG teil. Im Fall seines vorzeitigen Ausscheidens sowie bei Liquidation der KG ist K anteilig an den stillen Reserven und am Geschäftswert beteiligt. K hat kein Recht zur Geschäftsführung und kein Recht, die einzelnen Entscheidungen des Geschäftsführers über laufende Geschäfte zu überprüfen. K kann lediglich den Jahresabschluss einsehen und überprüfen lassen.

LÖSUNG K trägt Mitunternehmerrisiko, da er am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven und am Geschäftswert beteiligt ist. K trägt auch hinreichende Unternehmerinitiative. Bei einem Kommanditisten genügt die Möglichkeit zur Ausübung von Rechten, die den Stimm-, Widerspruchs- und Kontrollrechten nach §§ 164, 166 HGB wenigstens angenähert sind.

Schema Mitunternehmerschaft

Abb. 2.B.1

Schwache Merkmale eines Bereichs (Unternehmerinitiative) können durch starke Merkmale des andern Bereichs (Unternehmerrisiko) und umgekehrt ausgeglichen werden (BFH vom 11. 12. 1990 BStBl II 1991, 346; H 15.8 Abs. 1 EStH "Stiller Gesellschafter").