Der Nießbrauch ist die dingliche Belastung eines Wirtschaftsguts, die den Nießbraucher berechtigt, die Nutzungen des belasteten Wirtschaftsguts zu ziehen (§§ 1035, 1068, 1085 BGB). Die Bestellung kann in der Form des Zuwendungsnießbrauchs erfolgen, indem der Nießbrauch vom Eigentümer einem Dritten eingeräumt wird. Ein Vorbehaltsnießbrauch entsteht dadurch, dass bei der Übereignung des Wirtschaftsguts dem bisherigen Eigentümer ein Nießbrauchsrecht an dem übereigneten Wirtschaftsgut bestellt wird. Bei einem Vermächtnisnießbrauch wird ein Nachlassgegenstand mit einer durch den Erblasser bestimmten Verpflichtung belastet, dem Begünstigten den Nießbrauch einzuräumen. Der Nießbrauch kann an einem Unternehmen bestellt werden. Wegen des Spezialitätsgrundsatzes im Sachenrecht muss jedoch ebenso wie bei der Bestellung eines Nießbrauchs am Vermögen jedes einzelne Wirtschaftsgut des Unternehmens mit dem Nießbrauch belastet werden (Wälzholz, DStR 2010, 1786, 1930; Daragan, DStR 2011, 1347; Götz/Hülsmann, Der Nießbrauch im Zivil- und Steuerrecht, 12. Aufl., Herne 2019).
Personengesellschaften sind personenbezogen, die Gesellschafterstellung ist grundsätzlich an die Person des Rechtsinhabers gebunden. In §§ 717, 719 BGB ist deshalb der Grundsatz der Unabtretbarkeit der Gesellschafterstellung statuiert, der mit gewissen Ausnahmen für alle Personengesellschaften gilt. Der Ausschluss der Abtretung schützt die Gesellschafter, dass ihnen gegen ihren Willen andere Personen als Vertragspartner aufgezwungen werden. Die Mitgliedschaft im Ganzen ist jedoch nach heute nahezu einhelliger Meinung mit Zustimmung aller Gesellschafter übertragbar. Dies kann schon im Gesellschaftsvertrag geschehen. Nach h. M. ist mit Zustimmung aller Gesellschafter auch die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Gesellschaftsanteil anerkannt (BFH vom 01. 03. 1994 BStBl II 1995, 241; Söffing/Jordan, BB 2004, 353). Zivilrechtlich ist darin ein Nießbrauch an einem Recht zu sehen, der durch Einigung des Bestellers mit dem Berechtigten eingeräumt wird (§§ 1068, 1069 Abs. 1 BGB). Mit der Einräumung des Nießbrauchs wird eine Aufteilung des Gesellschaftsanteils dergestalt vorgenommen, dass seine Substanz weiterhin dem bisherigen Gesellschafter zusteht und dass die Erträgnisse aus der Beteiligung dem Nießbraucher zufallen. Diese Entkoppelung von Vermögenssubstanz und Ertrag macht den Nießbrauch zu einem beliebten Gestaltungsmittel. Häufig werden dem Nießbraucher darüber hinaus gewisse Rechte zur Mitwirkung in Gesellschaftsangelegenheiten eingeräumt. Der Nießbrauchsbesteller behält die Gesellschafterstellung, sie wird aber vom Nießbraucher ausgeübt. Der Nießbraucher ist zur Substanzerhaltung verpflichtet und hat alles zu unterlassen, was die Gesellschafterstellung des Nießbrauchsbestellers beeinträchtigt. Je nach Ausstattung des Nießbrauchsrechts können sich unterschiedliche Vereinbarungen mit unterschiedlichen steuerlichen Folgen ergeben (Hermes, DStR 2019, 1777 m. w. N.). Zu unterscheiden ist der Nießbrauch:
- am Gesellschaftsanteil,
- am Gewinnstammrecht,
- an den Gewinnansprüchen und/oder am Auseinandersetzungsguthaben.