Teil B Gründung / 7.1 Gesellschaftsrechtliche Beurteilung

Finden sich mehrere Personen zusammen, um eine GmbH zu gründen, so verfolgen sie einen gemeinsamen Zweck. Sie gründen damit – bewusst oder unbewusst – eine Gesellschaft. Die Rechtsform dieser Gesellschaft ist mangels einer anderen Vereinbarung regelmäßig eine Personengesellschaft (BFH vom 29. 11. 2000, I B 64/00, BFH/NV 2001, 573). Je nach verfolgtem Ziel liegt entweder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder eine Offene Handelsgesellschaft (OHG) vor. Der Gesellschaftsvertrag (§ 705 BGB bzw. § 109 HGB) muss nicht zwingend schriftlich geschlossen werden. Dies kann auch konkludent, also rein durch in sich schlüssiges Verhalten erfolgen; Schweigen allein reicht zum Vertragsschluss aber nicht aus. Die Anmeldung zum Handelsregister ist außer in den Fällen des § 1 Abs. 2 HGB (Betreiben eines Gewerbes, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert) für das Entstehen einer OHG nicht erforderlich (§ 105 Abs. 2 HGB). Die Eintragung in das Handelsregister hat grundsätzlich eine deklaratorische Wirkung (rechtsbestätigende Wirkung). Soll eine OHG Vorgründungsgesellschaft werden, obwohl die Voraussetzungen eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebs nach § 1 Abs. 2 HGB nicht vorliegen, so ist die Eintragung ins Handelsregister für das Entstehen dieser OHG konstitutiv – rechtsbegründend. Bis zur Eintragung ist dann unabhängig vom Parteiwillen dennoch eine GbR gegeben.

Praxis-Beispiel

A, B und C sind angestellte Werkzeugmacher. Sie finden sich zusammen, um eine Maschinenbau-GmbH zu gründen. Sie beauftragen ein Rechtsanwaltsbüro mit dem Entwurf eines Gesellschaftsvertrags. Außerdem führen sie Gespräche mit Banken über die Finanzierung der Gründung.

LÖSUNG Unabhängig von der Fra...