Ist die Vereinbarung eines Vergütungsbestandteils dem Grunde nach nicht anzuerkennen, so spielt die Höhe der vereinbarten Leistung keine Rolle. Es liegt auf jeden Fall eine vGA vor.
So müssen z. B. alle Vereinbarungen zwischen einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer und der Kapitalgesellschaft im Vorhinein klar und eindeutig getroffen sein, um steuerlich anerkannt zu werden (R 8.5 Abs. 2 KStR; BFH vom 24. 07. 1996, I R 115/95, BStBl II 1997, 138 m. w. N.). Ohne eine klare und eindeutige Vereinbarung kann eine Gegenleistung nicht als schuldrechtlich begründet angesehen werden. Dies gilt selbst dann, wenn ein Vergütungsanspruch aufgrund gesetzlicher Regelung bestehen sollte (vgl. z. B. § 612 BGB oder §§ 352, 354 HGB).
Es ist allerdings möglich, Berechnungsgrundlagen für Gehaltserhöhungen im Voraus festzulegen. Diese müssen dann aber so bestimmt sein, dass allein durch Rechenvorgänge die Höhe der Vergütung ermittelt werden kann, ohne dass es noch der Ausübung irgendwelcher Ermessensakte seitens der Geschäftsführung oder Gesellschafterversammlung bedarf (BFH vom 17. 12. 1997, I R 17/97, BStBl II 1998, 545 m. w. N.).
Zwischen beherrschendem Gesellschafter und einer GmbH ist vereinbart, dass ein Festgehalt von 85 000 EUR zu zahlen ist. Dieses soll sich um den Betrag erhöhen, um den sich die Besoldung nach Besoldungsgruppe A 13 gem. Besoldungsanpassungsgesetz jeweils erhöht.
LÖSUNG Eine solche Klausel wäre zulässig, da hier die Berechnung des Festgehaltes ohne irgendeine Ermessensentscheidung erfolgen kann.
Vereinbaren Kapitalgesellschaft und beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer lediglich, dass der Geschäftsführer eine "angemessene" Vergütung erhalten soll, so ist die gezahlte Vergütung – unabhängig von ihrer Höhe – stets eine vGA, da es in diesem Fall an der Ernsthaftigkeit der Vereinbarung als solcher fehlt (BFH vom 17. 12. 1997 a. a. O.). Ist eine Gehaltsvereinbarung zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihren beherrschenden Gesellschafter nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden (z. B. Vereinbarung im Nachhinein), so ist der gesamte Gehaltsaufwand steuerrechtlich eine verdeckte Gewinnausschüttung. Bei deren Bemessung darf nicht mindernd berücksichtigt werden, dass dem Gesellschafter bei Fehlen einer Vergütungsabrede kraft Gesetzes eine angemessene Vergütung zugestanden hätte (BFH vom 20. 10. 2004, I R 4/04, BFH/NV 2005, 723).
Ein Gesellschafter ist im Regelfall beherrschend, wenn er die Mehrheit der Stimmrechte (> 50 %) besitzt und deshalb bei Gesellschaftsversammlungen entscheidenden Einfluss ausüben kann (H 8.5 KStH "Beherrschender Gesellschafter" m. w. N.). Eine Beteiligung von 50 % oder weniger reicht zur Annahme einer beherrschenden Stellung aus, wenn besondere Umstände hinzutreten, die die Beherrschung der Gesellschaft begründen (BFH vom 23. 10. 1985, I R 247/81, BStBl II 1986, 195; vertragliche Vereinbarung, wonach die Gesellschaft sich ausschließlich dem Willen eines Gesellschafters beugen musste). Eine beherrschende Stellung kann sich auch dadurch ergeben, dass mehrere Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft mit gleichgerichteten Interessen zusammenwirken, um eine ihren Interessen entsprechende einheitliche Willensbildung herbeizuführen (BFH vom 25. 10. 1995, I R 9/95, BStBl II 1997, 703). Eine vGA hinsichtlich der Unangemessenheit der Gesamtausstattung knüpft allerdings nicht zwingend an die beherrschende Stellung des Gesellschafter-Geschäftsführers an. Allerdings hat der BFH im Jahr 1959 entschieden (BFH vom 04. 08. 1959, I 4/59 S, BStBl III 1959, 374), dass eine Beteiligung von weniger als 25 % regelmäßig zu keiner vGA führen soll, wenn die übrigen Gesellschafter keine nahestehenden Personen sind und auch keine gleichgerichteten Interessen zwischen den Gesellschaftern vorliegen.
Die Zahlung einer Überstundenvergütung an den Gesellschafter-Geschäftsführer (gleichgültig ob beherrschend oder nicht) ist stets eine vGA, da die gesonderte Vergütung von Überstunden nicht dem entspricht, was ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer GmbH mit einem Fremdgeschäftsführer vereinbaren würde. Dies gilt erst recht dann, wenn die Vereinbarung von vorneherein auf die Vergütung von Überstunden an Sonntagen, Feiertagen und zur Nachtzeit beschränkt ist (vgl. H 8.5 KStH "IV. Vergütung der Gesellschafter-Geschäftsführer"; BFH vom 13. 12. 2006, VIII R 31/05, BStBl II 2007, 393; vom 19. 03. 1997, I R 75/96, BStBl II 1997, 577; vom 27. 03. 2001, I R 40/00, BStBl II 2001, 655; BMF vom 28. 09. 1998 BStBl I 1998, 1194). Zuschläge für Sonntags-, Feiertags-, Mehr- und Nachtarbeit sind insgesamt bei Geschäftsführern nicht üblich und führen daher stets zu einer vGA (BFH vom 27. 03. 2012, VIII R 27/09, BFH/NV 2012, 1127).