Frotscher/Drüen, KöMoG 2021 Erstkommentierung, KStG § 1a ... / 2.3 Optionsantrag

Rz. 18

Die Option erfolgt nach § 1a Abs. 1 S. 1 KStG durch unwiderruflichen Antrag. Das Gesetz verwendet insoweit verwirrende Begriffe, also sowohl der Ausdruck "Antrag" als auch "Option"verwendet wird. Eine Option ist ein Gestaltungsrecht, dessen Ausübung unmittelbare Rechtswirkungen hervorruft. Ein Antrag führt dagegen nur zu Rechtswirkungen, wenn der Adressat des Antrags diesem zustimmt. Wenn die Gesellschaft zum Übergang zur Besteuerung als Körperschaft einen "Antrag" stellen muss, bleibt unklar, welche Bedeutung ein solcher Antrag haben soll. Das Gesetz macht die Besteuerung als Körperschaft nicht von einer im Ermessen der Finanzverwaltung liegenden Zustimmung abhängig. Vielmehr treten die Wirkungen ein, wenn die gesetzlich bestimmten und nicht der Ermessensentscheidung oder dem Beurteilungsspielraum der Finanzverwaltung unterliegenden Voraussetzungen nach § 1a KStG erfüllt sind. Auf einen "Antrag" müsste die Finanzverwaltung mit einer Entscheidung antworten, also den Antrag entweder genehmigen oder ihn zurückweisen. Eine Zustimmung zu dem Antrag würde dem Antragsteller Rechtssicherheit gewähren, die Finanzverwaltung müsste die Zulässigkeit und die Begründetheit des Antrags also umfassend prüfen. Es kann nicht angenommen werden, dass dies die Absicht des Gesetzgebers war. Es handelt sich daher rechtlich nicht um einen "Antrag", sondern um die Ausübung eines Optionsrechts, wobei die Option durch Erklärung gegenüber der zuständigen Finanzbehörde ausgeübt wird. Im Folgenden wird jedoch, in Übereinstimmung mit dem Gesetzestext, von "Antrag" gesprochen.

Rz. 19

Der Antrag ist unwiderruflich, wenn er wirksam geworden ist. Wirksam ist der Antrag, wenn er von der für die optierende Gesellschaft vertretungsberechtigten Personen gestellt wird (hierzu im Folgenden), die erforderliche Form aufweist (Rz. 22), fristgerecht (Rz. 23) und bei der zuständigen Behörde (Rz. 24) gestellt wird. Darüber hinaus bestehen keine weiteren Voraussetzungen, insbesondere nicht inhaltlicher Art. Aus dem Antrag muss sich aber eindeutig ergeben, dass die Gesellschaft für die KSt optiert. Mit welchem Wortlaut dies geschieht, ist nicht vorgeschrieben. Auch eine Begründung oder Darstellung der im Einzelfall eintretenden steuerlichen Folgen ist nicht erforderlich. Allerdings muss die Entscheidung der Gesellschafter über den fiktiven Formwechsel zusätzlich die Formvorschriften erfüllen, die für den Formwechsel vorgeschrieben sind; hierzu Rz. 33ff. Wirksam wird der Antrag mit Eingang bei der zuständigen Finanzbehörde. Ab diesem Zeitpunkt kann er nicht mehr zurückgenommen werden, vielmehr treten die Wirkungen des fiktiven Formwechsels ein. Möglich ist nur eine Rückoption; hierzu Rz. 111ff. M. E. ist es zulässig, noch vor Eintritt der Wirkungen der Option die Rückoption für den gleichen Zeitraum zu erklären, um die Optionserklärung wirkungslos zu machen. Das setzt voraus, dass diese Rückoption mindestens einen Monat vor Beginn des Wirtschaftsjahres, für das die Option gelten sollte, erklärt wird. Da dann die Option noch keine Rechtswirkungen entfaltet hat, treten keine steuerlichen Wirkungen ein. Insbesondere handelt es sich nicht um eine fiktive Umwandlung nach § 25 UmwStG und eine ebenfalls fiktive Rückumwandlung nach § 9 UmwStG.

Rz. 20

Hinsichtlich des Antrags ist der fiktive Umwandlungsbeschluss von der Stellung des Antrags zu unterscheiden. Für den Umwandlungsbeschluss verweist § 1a Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 KStG auf § 217 Abs. 1 UmwG. Danach muss der Umwandlungsbeschluss grundsätzlich von allen Gesellschaftern, sowohl den persönlich haftenden als auch den nur beschränkt haftenden, gefasst werden. In der Gesellschafterversammlung nicht erschienene Mitglieder müssen ebenfalls zustimmen. Das Gesetz sieht daher Einstimmigkeit vor. Der Gesellschaftsvertrag kann eine Mehrheitsentscheidung zulassen. Allerdings erfordert der Beschluss auch dann eine Mehrheit von mindestens 75 % der abgegebenen Stimmen. Da nicht anzunehmen ist, dass ein fiktiver Formwechsel in den Gesellschaftsverträgen der Gesellschaften bereits berücksichtigt ist, erfordert ein solcher Mehrheitsbeschluss vorher eine Änderung des Gesellschaftsvertrags. Der Zustimmungsbeschluss ist notariell zu beurkunden.^[1]

Ist der Beschluss formgerecht gefasst worden, ist der Antrag von der Gesellschaft zu stellen, d. h. von den zur Geschäftsführung bestellten Gesellschaftern.

Rz. 21

Während der fiktive Umwandlungsbeschluss von den Gesellschaftern einheitlich, d. h. mit Geltung für alle Gesellschafter, gefasst werden muss und entsprechend auch der Antrag einheitlich ist, gilt dies bei mehrstöckigen Personengesellschafts-Strukturen nicht. In diesen Fällen kann jede der Personengesellschaften optieren oder nicht optieren. Innerhalb eines Personengesellschafts-Konzerns muss die Option daher nicht einheitlich ausgeübt werden.^[2]

Rz. 22

Hinsichtlich der Form des Antrags bestimmt § 1a Abs. 1 S. 2 KStG, dass er nach amtlich vorgeschriebenem Datensatz durch Datenfernübertragung zu stellen ist. Dies entspricht § 3...