Entscheidungsstichwort (Thema)
Kürzung des Versorgungskrankengeldes um Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit während des Bezugs von Versorgungskrankengeld. Bemessungszeitraum. Berechnung des Regellohnes bei selbständig Tätigen. Verfassungsmäßigkeit der unterschiedlichen Bemessungsgrundlage bei selbständig Tätigen und Arbeitnehmern
Orientierungssatz
1. Der maßgebende Bemessungszeitraum für die Berechnung des Versorgungskrankengeldes ist für selbständig Tätige, wenn eine Veranlagung zur Einkommensteuer stattfindet, das letzte Kalenderjahr, für das ein Einkommensteuerbescheid vorliegt und nicht das Jahr, in dem die Arbeitsunfähigkeit eingetreten ist (vgl BSG 1980-05-29 9 RV 6/79 und BSG 1983-03-17 11 RA 8/82 = SozR 2200 § 1241 Nr 25).
2. Das Versorgungskrankengeld hat Lohnersatzfunktion. Das folgt deutlich aus seiner Zweckbestimmung, einen durch Arbeitsunfähigkeit bedingten Ausfall von Erwerbseinkommen auszugleichen (vgl BSG 1980-05-29 9 RV 6/79 = SozR 3100 § 16a BVG Nr 2). Dies bedingt neben dem Anknüpfen an das vorher erzielte Entgelt bzw Einkommen für die Berechnung, daß durch die Arbeitsunfähigkeit ein Einkommensverlust tatsächlich eingetreten sein muß, und zwar unterhalb der Leistungsbemessungsgrenze.
3. Zur Ermittlung des Betrags, um den das Versorgungskrankengeld nach § 16 Abs 1 S 2 BVG bei Einkünften aus selbständiger Tätigkeit zu kürzen ist, hier insbesondere auch zur Frage, was unter Regellohn iS der Vorschrift zu verstehen ist.
4. Es verstößt nicht gegen den in Art 3 GG enthaltenen Verfassungsgrundsatz der Gleichheit, wenn zur Bestimmung des "Regellohns" für die Berechnung des Versorgungskrankengeldes beim Selbständigen an die steuerliche Einkommensfeststellung angeknüpft wird, während beim abhängig Beschäftigten das Lohnzahlungsprinzip vorgegeben ist (Anschluß an BSG 1981-01-28 9 RV 20/80 = SozR 3100 § 16b BVG Nr 2; vgl auch BSG 1978-03-14 9 RV 40/77 = SozR 3100 § 16b BVG Nr 1).
Normenkette
GG Art 3 Abs 1; BVG § 16 Abs 2 Buchst a, § 16b Abs 1 S 1, § 16a Abs 3 S 2, § 16b Abs 1 S 2, § 16f Abs 1 S 2, § 16b Abs 1 S 4, § 16b Abs 1 S 10, § 16b Abs 1 S 11
Verfahrensgang
LSG Baden-Württemberg (Entscheidung vom 22.06.1981; Aktenzeichen L 11 V 1774/79) |
SG Reutlingen (Entscheidung vom 25.07.1979; Aktenzeichen S 3 V 112/78) |
Tatbestand
Streitig ist, ob dem Kläger für die Zeit der Durchführung einer Badekur vom 5. Mai 1977 bis 2. Juni 1977 Übergangsgeld (jetzt: Versorgungskrankengeld) nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG) zusteht.
Der Kläger ist selbständiger Steuerberater. Sein Steuerberatungsbüro wurde während des ihm bewilligten Kuraufenthaltes durch seine Mitarbeiter, einem Steuerbevollmächtigten, einer Schreibkraft und seiner Ehefrau weitergeführt. Der für die Berechnung des Übergangsgeldes maßgebliche Einkommensteuerbescheid datiert aus dem Jahre 1975 und weist einen Betriebsgewinn von 122.950,-- DM aus.
Den Antrag des Klägers auf Übergangsgeld lehnte die Versorgungsverwaltung ab (Bescheid vom 5. September 1977, Widerspruchsbescheid vom 10. Januar 1978). Die hiergegen gerichtete Klage und die Berufung sind ohne Erfolg geblieben. Das Landessozialgericht (LSG) hat dazu ausgeführt: Ein Anspruch des Klägers komme deshalb nicht in Betracht, weil er während des Kuraufenthaltes anrechenbare Einkünfte erzielt habe, die höher als das rechnerisch höchstmögliche Übergangsgeld gewesen seien. Sowohl für die Ermittlung des Höchstbetrages als auch für die Ermittlung des Anrechnungsbetrages sei der letzte Einkommenssteuerbescheid aus dem Jahre 1975 zugrunde zu legen gewesen. Der sich daraus ergebende Betriebsgewinn übersteige sowohl die Leistungsbemessungsgrenze für das Jahr 1975 (33.500,-- DM) als auch die für das Jahr 1977 (40.800,-- DM). Der Höchstbetrag des Übergangsgeldes betrage 80 % von 1/360 eines dieser beiden Beträge. Da sich ein Zahlbetrag in keinem Fall ergebe, lege es den für den Berechtigten günstigeren Betrag (90,66 DM) zugrunde, lasse es aber ausdrücklich dahingestellt sein, welche Leistungsbemessungsgrenze maßgeblich sei. Der Anrechnungsbetrag errechne sich zwingend wiederum aus dem Betriebsgewinn des letzten Einkommenssteuerbescheides. Zweifelhaft könne lediglich sein, ob der volle Betriebsgewinn einzusetzen sei, oder ob entsprechend der Verwaltungspraxis der Betriebsgewinn nur zu berücksichtigen sei, soweit er auf die weiterarbeitenden Mitarbeiter entfalle. Dies sei nach der Berechnungsweise der Beklagten eine Quote von 40 %. Es sei daher davon auszugehen, daß der Betrieb jedenfalls 40 % des auf den Zeitraum der Kur rechnerisch entfallenden Betriebsgewinns ungeachtet der Abwesenheit des Klägers erzielt habe. Dieser Gewinnanteil liege mit 49.180,-- DM über der Leistungsbemessungsgrenze, so daß sich ein Anrechnungsbetrag ergebe, der höher sei als das gesetzlich mögliche Übergangsgeld. Im Hinblick auf die jetzt einfache Ermittlung der erforderlichen Beträge sei es nicht erforderlich, einen Steuersachverständigen zuzuziehen. Dies gelte auch für die Frage der Abwägung der Bedeutung des Betriebsinhabers einerseits und der Gesamtheit seiner Mitarbeiter andererseits für die Gesamtleistung des Betriebs.
Der Kläger macht mit der - vom Senat zugelassenen - Revision geltend, das Urteil des LSG beruhe auf einem wesentlichen Verfahrensfehler (§ 103 des Sozialgerichtsgesetzes -SGG-), da das Gericht dem Beweisantrag vom 1. September 1978, ein Gutachten durch einen Steuersachverständigen einzuholen, zu Unrecht nicht gefolgt sei. Darüber hinaus rügt er die Auslegung des § 16f Abs 1 Satz 2 BVG durch das LSG. Er hält diese Vorschrift insgesamt wegen Verstoßes gegen Art 3 Abs 1 des Grundgesetzes (GG) für verfassungswidrig.
Der Kläger beantragt sinngemäß, die vorinstanzlichen Urteile sowie den Bescheid des Versorgungsamtes aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 5. Mai 1977 bis 2. Juni 1977 Übergangsgeld zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 1. Januar 1978 zu gewähren.
Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Nach seiner Auffassung ist die Berechnung der vom Übergangsgeld abzuziehenden Beträge ordnungsgemäß erfolgt.
Entscheidungsgründe
Die Revision des Klägers hat insoweit Erfolg, als das Urteil des LSG aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen ist. Das LSG hat bei der Ermittlung des Kürzungsbetrages den anrechenbaren Betriebsgewinn unrichtig festgestellt.
Nach § 16 Abs 2 Buchst a BVG gilt auch derjenige als arbeitsunfähig und damit als berechtigt, Übergangsgeld zu beanspruchen, der wegen der Durchführung einer Badekur keine ganztägige Erwerbstätigkeit ausüben kann. Der Berechnung des Übergangsgeldes wird ein Regellohn zugrunde gelegt (§ 16a Abs 1 und 2, § 16b BVG), der jedoch nur bis zur Höhe der jeweils geltenden Leistungsbemessungsgrenze berücksichtigt wird (§ 16a Abs 3 BVG). Unselbständig Tätige erhalten danach 80 vH des entgangenen regelmäßigen Entgelts, aber nicht mehr als das entgangene regelmäßige Nettoarbeitsentgelt, beschränkt durch die Leistungsbemessungsgrenze. Bei selbständig Tätigen ist zwar § 16a BVG entsprechend anzuwenden (§ 16b Abs 1 Satz 1 BVG), die Bestimmung des Regellohnes folgt indes anderen Grundsätzen. Ausgehend vom letzten Kalenderjahr, für das ein Einkommensteuerbescheid vorliegt (Bemessungszeitraum), gelten als Regellohn die Gewinne, die der Veranlagung zu der Einkommensteuer zugrunde gelegt worden sind (§ 16b Abs 1 Sätze 1 und 4 BVG). Findet eine Veranlagung zur Einkommensteuer nicht statt, hat der Berechtigte die Gewinne nachzuweisen bzw sind sie unter Berücksichtigung der Gesamtverhältnisse festzusetzen (§ 16b Abs 1 Sätze 9 bis 11 BVG). Diese unterschiedliche Regelung bei den verschiedenen Einkunftsarten rechtfertigt sich daraus, daß von unselbständig Beschäftigten in der Regel für einen Lohnabrechnungsabschnitt feststellbare Einkünfte erzielt werden, während der Gewinn Selbständiger, deren Einkünfte rückblickend für ein Kalenderjahr ermittelt werden, nicht in gleicher Weise für einen kürzeren Zeitpunkt bemessen werden kann (vgl auch § 16b Abs 1 Sätze 9 bis 11 BVG). Wie der Senat bereits festgestellt hat, ist es durchaus vernünftig und sachgerecht und verstößt damit nicht gegen den in Art 3 GG enthaltenen Verfassungsgrundsatz der Gleichheit, wenn beim Selbständigen an die steuerliche Einkommensfeststellung angeknüpft wird, während beim abhängig Beschäftigten das Lohnzahlungsprinzip vorgegeben ist (BSG SozR 3100 § 16b BVG Nr 2; vgl auch BSG SozR 3100 § 16b BVG Nr 1).
Der Betriebsgewinn des Klägers von 122.950,-- DM aus dem maßgeblichen Steuerbescheid des Jahres 1975 überstieg die Leistungsbemessungsgrenze dieses Jahres. Diese Leistungsbemessungsgrenze und nicht die des Jahres, in dem die Arbeitsunfähigkeit vorlag, ist für die Berechnung des Versorgungskrankengeldes maßgebend (vgl § 16a Satz 3 BVG). Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ist der in § 16a Abs 3 Satz 2 BVG beschriebene Wert aus der Zeit des Bemessungszeitraumes zu ermitteln (BSG SozR 3100 § 16a BVG Nr 2; ihm folgend BSG Urteil vom 17. März 1983 - 11 RA 8/82 -). Diese Auslegung gebietet der Wortlaut des Gesetzes. Sie wird durch die Anpassungsvorschrift des § 16c Abs 1 BVG bestätigt (vgl die ausführliche Begründung in BSG SozR 3100 § 16a BVG Nr 2). "Bemessungszeitraum" für selbständig Tätige ist, wenn eine Veranlagung zur Einkommensteuer stattfindet, das letzte Kalenderjahr, für das ein Einkommensteuerbescheid vorliegt (§ 16b Abs 1 Satz 2 BVG). Das ist hier das Jahr 1975. In diesem Jahr betrug die Leistungsbemessungsgrenze 33.500,-- DM. Das LSG hatte diese Frage ausdrücklich offengelassen, da es nach seiner Ansicht nicht darauf ankam. Es war aber nunmehr darüber zu entscheiden.
Das Übergangsgeld hat Lohnersatzfunktion. Das folgt deutlich aus seiner Zweckbestimmung, einen durch Arbeitsunfähigkeit bedingten Ausfall von Erwerbseinkommen auszugleichen (BSG SozR 3100 § 16a BVG Nr 2). Dies bedingt neben dem Anknüpfen an das vorher erzielte Entgelt bzw Einkommen für die Berechnung, daß durch die Arbeitsunfähigkeit ein Einkommensverlust tatsächlich eingetreten sein muß, und zwar unterhalb der Leistungsbemessungsgrenze. Mit anderen Worten, nicht jeder Verlust wird ersetzt, sondern nur derjenige, der innerhalb der Leistungsbemessungsgrenze eintritt.
§ 16f BVG schreibt deshalb eine Kürzung des Übergangsgeldes dann vor, wenn der Berechtigte gleichzeitig Arbeitsentgelt, Arbeitseinkommen, Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, Selbständiger Arbeit oder entsprechende Substitutionsleistungen erhält. Erzielt der Berechtigte während des Bezuges von Übergangsgeld Einkünfte aus selbständiger Arbeit, ist das Übergangsgeld nach dem Wortlaut des § 16f Abs 1 Satz 2 BVG um 80 vH der als Regellohn geltenden Beträge zu kürzen. Der Kläger will diese Vorschrift so verstanden wissen, daß die "Einkünfte" in diesem Zeitraum konkret zu ermitteln sind, es sich dabei also um die in dieser Zeit tatsächlich erzielten Gewinne handeln muß. In der Tat ist der Wortlaut des § 16f Abs 1 Satz 2 BVG insoweit unklar. Aus der Gleichzeitigkeit des Erzielens der Einkünfte mit dem Bezug von Übergangsgeld könnte eine solche konkrete Ermittlung gefordert sein. Die Schwierigkeit liegt aber darin, daß für selbständig Beschäftigte noch gar nicht feststehen kann, ob und in welcher Höhe in dem Zeitraum der Arbeitsunfähigkeit Einkünfte erzielt werden. Deshalb ist das Übergangsgeld um 80 vH der als "Regellohn geltenden Beträge" zu kürzen. Das Gesetz geht also davon aus, daß immer dann, wenn der Berechtigte nicht nur eigenes Arbeitseinkommen, sondern darüber hinaus Betriebseinkünfte erzielt hat und der Betrieb während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit fortgeführt wird, ihm diese Betriebseinkünfte weiterhin zufließen. Ihre Höhe wird nicht konkret, sondern im Rückgriff auf den "Regellohn" ermittelt. Diese Gesetzeslösung ist nicht unsachgerecht, wenn man die Schwierigkeit bedenkt, die die Feststellung eines Verdienstausfalls bei beruflich selbständigen Personen bereitet. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Betreffende keine Tätigkeitsvergütung erhält, sondern ihm nur ein ungeschiedener Gewinn zufließt. Der Gewinn ist nicht konstant. Er wird beeinflußt durch zahlreiche Faktoren, wie Wirtschaftslage, Saisongeschäft, Geschäftsauf- und abbau, Fehldispositionen usw, unterliegt also mehr oder minder starken Schwankungen (vgl Ruhkopf/Book, VersR 1970, 690). Auch ist der Selbständige in der Lage, vor- bzw nachzuarbeiten, eine Möglichkeit, die dem abhängig Beschäftigten im wesentlichen verschlossen ist. Im Haftpflichtrecht sind diese Schwierigkeiten bekannt (vgl zB BGHZ 54, 45, 47 und Ruhkopf/Book, VersR 1970, 690; VersR 1972, 114). Daher ist dort in aller Regel ein Gutachter heranzuziehen, der auf der Grundlage von Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen, Einkommensteuerbescheiden- und erklärungen, Umsatzsteuervoranmeldungen- und bescheiden für einen Zeitraum von mindestens 3 Jahren vor dem Unfall den konkreten Erwerbsschaden ermitteln soll (vgl BGH VersR 1970, 860; Wussow/ Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschäden, 3. Aufl 1981, S 28).
Diese konkrete Schadensermittlung ist von den Verwaltungsbehörden in angemessener Zeit nicht durchführbar. Es ist somit nicht grundsätzlich sachwidrig, wenn das Gesetz für die Ermittlung eventueller Einkünfte von Selbständigen von der konkreten Betrachtungsweise abweicht. Das LSG war somit auch nicht gehalten, den vom Kläger geforderten Sachverständigenbeweis zu erheben.
Auch im Recht der gesetzlichen Unfallversicherung wird aus den vorgenannten Gründen für die Zahlung eines Verletzten- oder Übergangsgeldes an Selbständige nicht gefordert, daß der genaue Wert der Arbeitsleistung des Unternehmers und die präzisen Auswirkungen ihres zeitweisen Ausfalles festgestellt werden (BSGE 36, 133, 136 = SozR Nr 5 zu § 560 RVO). Ein Anspruch auf Verletztengeld besteht vielmehr immer dann, wenn der im Betrieb voll mitarbeitende Unternehmer für einen nicht unbedeutenden Zeitraum daran gehindert war, seine Arbeitskraft seinem Betrieb zur Verfügung zu stellen (BSGE 36, 133, 136; BSG SozR 2200 § 568 Nr 7). In diesem Fall ist davon auszugehen, daß ihm ein Einkommensverlust in Höhe des in der Satzung bestimmten Jahresarbeitsverdienstes entstanden ist (BSGE 36 aaO). Dabei schließt nicht schon der Bezug von Arbeitseinkommen, sondern nur das Erzielen von Einkommen, wie vor der Arbeitsunfähigkeit, auf Grund eigener Tätigkeit insoweit die Zahlung von Übergangsgeld aus (BSGE 36, 133, 134; BSG SozR 2200 § 568 RVO Nr 7). Diese, gerade auch für die Verwaltungspraxis sinnvolle und praktikable Einschränkung, ist im Rahmen der Kriegsopferversorgung ausgeschlossen. In der Unfallversicherung richtet sich der Einkommensverlust nach dem jeweiligen Jahresarbeitsverdienst. Eine solche Größe fehlt bisher im Recht der Kriegsopferversorgung. § 16b Abs 1 BVG knüpft für die Berechnung des Übergangsgeldes an den Betriebsgewinn an, § 16f Abs 1 Satz 2 BVG legt ihn wiederum als Abzugsgröße zugrunde. Das Erzielen von Arbeitseinkommen durch eigene Tätigkeit ist in § 16f Abs 2 BVG gesondert geregelt.
Die Anwendung des § 16f Abs 1 Satz 2 BVG stößt allerdings selbst dann auf erhebliche Schwierigkeiten, wenn eine konkrete Ermittlung weiterhin erzielter Einkünfte nicht verlangt wird. Das Gesetz schreibt vor, daß das Versorgungskrankengeld um 80 vH der als Regellohn geltende Beträge zu kürzen ist, wenn der Berechtigte während des Bezuges von Versorgungskrankengeld ua Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielt. Problematisch ist, was hier als "Regellohn" zu verstehen ist. Dieser läßt sich wiederum nur aus § 16b Abs 1 BVG ermitteln. Grundsätzlich gelten als Regellohn die Gewinne, die der Veranlagung zur Einkommensteuer zugrunde gelegt worden sind (§ 16b Abs 1 Satz 4 BVG). Nimmt man den § 16f Abs 1 Satz 2 und den § 16b Abs 1 Satz 4 BVG beim Worte, so wären beide Beträge identisch, Berechnungsbetrag und Abzugsbetrag würden sich gegeneinander aufheben. Ein solches widersinniges Ergebnis kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein. Der Regellohn des § 16f Abs 1 Satz 2 BVG muß sich also nach anderen Kriterien berechnen lassen. Hierfür bietet § 16b Abs 1 Satz 10 und 11 BVG Anhaltspunkte. Gemäß § 16 Abs 1 Satz 10 und 11 BVG ist das maßgebende Einkommen nach den Gesamtverhältnissen festzusetzen, er ermöglicht somit eine gewisse Schätzung der Gewinne. Diese Möglichkeit hat auch das LSG in seinem Urteil in Betracht gezogen. Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung ist in seinem Rundschreiben vom 26. März 1976 - Va 6-5207.301-304/76 - davon ausgegangen. Er hat dazu ausgeführt: "Hat der Versorgungsberechtigte in seinem Betrieb mitgearbeitet und wird dieser - ohne Vertreter - von seinem Personal weitergeführt, so ist grundsätzlich davon auszugehen, daß der während der Arbeitsunfähigkeit erzielte Gewinn iS des § 16f Abs 1 Satz 2 BVG dem der Berechnung des Übergangsgeldes nach § 16b Abs 1 BVG zugrunde gelegten Gewinn, vermehrt um fiktive Anpassungen in entsprechender Anwendung des § 16c Abs 1 BVG und vermindert um den auf die Arbeitsleistung des Betriebsinhabers entfallenden Gewinnanteil, entspricht." Der Senat sieht angesichts dieser unvollkommenen Gesetzeslage auch keine andere Möglichkeit, als für die Schätzung der weiterhin erzielten Einkünfte den letzten Einkommensteuerbescheid zugrunde zu legen. Dabei teilt der Senat durchaus die Zweifel der Revision an der Angemessenheit dieser Gesetzeslösung. Da aber eine konkrete Berechnung noch weniger in Betracht kommt, das Gesetz dies auch nicht vorsieht, ist eine andere Berechnungsgrundlage nicht möglich. Bei der Schätzung ist aber folgendes zu beachten: Als weiter erzielte Einkünfte sind nur die auf die Mitarbeiter entfallende Anteile des Gewinns zu berücksichtigen. Nur die Mitarbeiter erwirtschaften während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit des Selbständigen weiterhin Betriebseinkünfte. Der Wert der eigenen Arbeitsleistung des selbständig Tätigen ist daher vom Gewinn abzuziehen. Bei der Ermittlung dieser Größe ist Folgendes zu berücksichtigen: Wäre der Betrieb durch einen Vertreter weitergeführt worden, so hätte sich der in dieser Zeit erzielte Gewinn um die Vertreterkosten gemindert. Nur die insoweit reduzierten Einkünfte wären anzurechnen. Da sich für den Unternehmerlohn bei ungeschiedenem Betriebsgewinn kein konkreter Wert ermitteln läßt, bietet es sich an, auch hier den Betrag zu berücksichtigen, der für einen Vertreter aufgewandt werden müßte. Eine solche Berechnungsweise, die bei Selbständigen den Verdienst eines Arbeitnehmers heranzieht, ist der Kriegsopferversorgung nicht fremd. So gilt für den Berufsschadensausgleich als derzeitiges Bruttoeinkommen der Wert der eigenen Arbeitsleistung in einer gegenwärtigen selbständigen Tätigkeit und Einnahmen aus der früheren selbständigen Tätigkeit (§ 30 Abs 3 und 4 BVG iVm § 9 Abs 1 Nr 2 der Verordnung zur Durchführung -DV- des § 30 Abs 3 bis 5 BVG; s auch § 6 Abs 3 DV). Was als Wert der eigenen Arbeitsleistung anzusehen ist, wird an der angeführten Stelle zusätzlich erläutert. Danach ist "das Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, das einem Arbeitnehmer in vergleichbarer Stellung zu zahlen wäre". In der Rechtsprechung des BSG ist diese Erläuterung dahin verstanden worden, daß der Ertrag selbständiger Tätigkeit durch eine Gegenüberstellung mit dem Verdienst eines Arbeitnehmers in vergleichbarer Position zu bestimmen ist (BSG SozR 3100 § 16a BVG Nr 2 mwN).
Verbleibende Zweifel an der Sachgerechtigkeit der Gesetzeslösung in § 16f Abs 1 Satz 2 BVG iVm § 16b Abs 1 Satz 10 und 11 BVG verlieren dann an Gewicht, wenn es, wie hier, nur um eine kurzfristige, 4 Wochen dauernde Arbeitsunfähigkeit eines Selbständigen geht, der zudem, bei verhältnismäßig hohem Betriebsgewinn, seinen Betrieb durch fachkundige, selbständig arbeitende Mitarbeiter weiterführen läßt. Es ist keineswegs zwingend, daß der Ausfall eines im Betrieb voll mitarbeitenden Selbständigen in solchen Fällen immer einen Einkommensverlust zur Folge hat. So hat der 2. Senat des BSG im Rahmen des Unfallversicherungsrechts entschieden, daß es für die Gewährung von Übergangsgeld gem § 568 RVO darauf ankomme, ob der Unternehmer für einen nicht unbedeutenden Zeitraum entscheidend daran gehindert war, seine Arbeitskraft seinem Betrieb zur Verfügung zu stellen (SozR 2200 § 568 RVO Nr 7; so schon BSGE 36, 133, 136). Der Bundesgerichtshof hat den Verdienstausfallschaden eines Steuerberaters bei nur kurzfristiger unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit verneint (Urteil vom 4. September 1976 - VI ZR 275/64 - = VersR 1966, 957).
Von der hier vertretenen Rechtsauffassung her wird nun zu klären sein, welches Entgelt der Kläger für einen entsprechenden Vertreter hätte aufwenden müssen. Zu solchen Ermittlungen sah sich das LSG nicht veranlaßt, da es in seinem Urteil den Anteil der Mitarbeiter des Klägers am Betriebsgewinn mit 40 % bewertete. Die Ermittlung dieser Größe ist für den Senat nicht erkennbar. Damit die noch erforderliche Sachaufklärung vorgenommen werden kann, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Das Berufungsgericht wird sich möglicherweise über Einzelheiten durch Auskunft der Steuerberater-Kammer beraten lassen können.
Das LSG wird auch über den Zinsantrag sowie die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.
Fundstellen