Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, FamFG § 63 FamFG – Bes ... / C. Fristbeginn.

Rn 5

Gem III beginnt der Lauf der Rechtmittelfrist m der schriftlichen Bekanntgabe des in vollständiger Form abgefassten anzufechtenden Beschl an den Beschwerdeführer (BGH FamRZ 15, 839). Bei mehreren Beschwerdeführern ist der Fristbeginn für jeden v ihnen separat zu ermitteln. Eine vorherige mündliche Bekanntgabe (§ 41 II 1 bzw § 113 I 2 iVm § 329 I ZPO) löst den Fristlauf nicht aus. Die schriftliche Bekanntgabe erfolgt durch förmliche Zustellung (§§ 41 I 2, 15 II 1, 1. Var bzw § 113 I 2 iVm §§ 329 III, 317 I 1 ZPO jew iVm §§ 166 ff ZPO). Die in fG-Familiensachen für die Bekanntgabe grds in das pflichtgemäße Ermessen des Gerichts gestellte Möglichkeit der Aufgabe zur Post m widerlegbarer Zugangsfiktion (§ 15 II 1, 2. Var, III) besteht bei der Bekanntgabe eines anfechtbaren Beschl nicht ggü Beteiligten, deren erklärten Willen der Beschl widerspricht (§ 41 I 2; BGH FamRZ 11, 1049). Das Unterbleiben einer erforderlichen Zustellung führt zur Unwirksamkeit der Bekanntgabe, weshalb die reguläre Beschwerdefrist nicht zu laufen beginnt (BGH FamRZ 17, 1151; aA Zö/Feskorn Rz 5), es läuft aber die absolute Beschwerdefrist nach III 2. Dessen Fünf-Monats-Frist beginnt m Beschlusserlass (§ 38 III 3) u findet nicht nur dann Anwendung, wenn die Bekanntgabe aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich war bzw (vergeblich) versucht wurde, sondern sie läuft immer, wenn die Zustellung an einen bereits förmlich Beteiligten aus welchen Gründen auch immer unterblieben oder fehlerhaft (zB zugestellte Ausfertigung weicht vom Original ab) erfolgt ist; der Betroffene ist auf Wiedereinsetzung angewiesen (BGH FamRZ 20, 1392; 15, 1006). In Ehe- u Familienstreitsachen tritt an die Stelle des Erlasses gem § 113 I 2 iVm §§ 329 I, 310 f ZPO die Verkündung der Entscheidung, weshalb hier Voraussetzung für den Lauf der absoluten Beschwerdefrist ist, dass innerhalb der Fünf-Monats-Frist ein beweiskräftiges Protokoll über die Verkündung einer Entscheidung auf der Grundlage einer schriftlich fixierten Entscheidungsformel erstellt wird. Denn allein durch das Protokoll kann bewiesen werden, dass u m welchem Inhalt eine Entscheidung verkündet (erlassen) worden ist (BGH FamRZ 15, 1006). Keine Anwendung findet § 63 auf einen Muss-Beteiligten, dem der anzufechtende Beschl nicht bekannt gegeben u der zudem bislang nicht als Beteiligter zu dem Verfahren hinzugezogen worden ist (BGH FamRZ 17, 727). Die Zustellung an einen nicht erkennbar verfahrensunfähigen Beteiligten hindert den Beginn der regulären Beschwerdefrist nicht; es ist Nichtigkeitsklage gem § 579 I Nr 4 ZPO zu erheben bzw Nichtigkeitsantrag gem § 48 II iVm § 579 I Nr 4 ZPO zu stellen (BGH FamRZ 14, 556). Eine Heilung v Zustellungsmängeln ist gem § 189 ZPO möglich, setzt aber Zustellwillen voraus.