a) Heimliche Tonbandaufnahmen.
Rn 30
Es besteht heute Einigkeit darüber, dass heimliche Tonbandaufnahmen oder andere Tonaufzeichnungen, die ohne Zustimmung des Betroffenen hergestellt werden, eine Verletzung des durch Art 1 und 2 GG geschützten Persönlichkeitsrechts darstellen und deshalb grds einem Beweisverwertungsverbot unterliegen (BVerfGE 34, 238, 245 = NJW 73, 891, 892; BGH NJW 98, 155 [BGH 03.06.1997 - VI ZR 133/96]). Eine andere Beurteilung ist nur dann geboten, wenn der Beweisgegner seine Zustimmung zur Aufnahme erteilt hatte (vgl Köln NJW-RR 94, 720) oder die Aufnahme iRd üblichen geschäftlichen Verkehrs – etwa bei fernmündlichen Durchsagen, Aufnahme von Bestellungen oä – erfolgt ist (BVerfGE 34, 238, 247 = NJW 73, 891, 892 [BVerfG 31.01.1973 - 2 BvR 454/71]; BGH NJW 88, 1016, 1017). Zulässig bleibt jedoch die Vernehmung eines Zeugen, der an dem aufgenommenen Gespräch selbst teilgenommen hat (BVerfG NZA 02, 284, 285 [BVerfG 31.07.2001 - 1 BvR 304/01]; Heinemann MDR 01, 137, 138; Gehrlein VersR 11, 1350, 1353). Dies gilt selbst dann, wenn der Zeuge die unzulässige Tonbandaufnahme als Gedächtnisstütze benutzt hat (BVerfG aaO). Nur im Einzelfall kann eine Güter- und Interessenabwägung dazu führen, ein durch die Verletzung des Persönlichkeitsrechts gewonnenes Beweismittel im Prozess zuzulassen. Dies ist zB bejaht worden zur Identifizierung eines anonymen Anrufers, der unter falschen Namen Verleumdungen verbreitet hat (BGH NJW 82, 277), zur Feststellung erpresserischer Drohungen (BGHZ 27, 284, 290 = NJW 58, 1344), zur Abwehr eines kriminellen Angriffs auf die berufliche Existenz des Beweisführers (BGH NJW 94, 2289, 2292f),zur Abwehr von Unterschlagungen im Arbeitsbereich (LAG Berlin LAGE § 371 ZPO Nr 1) oder zur Aufdeckung erheblicher Missstände in einem Pflegeheim (Dresd MDR 20, 34f). Das Interesse des Beweisführers, sich ein Beweismittel zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche zu sichern, reicht aber für sich allein nicht aus (BVerfGE 106, 28, 50 = NJW 02, 3619, 3624 [BVerfG 09.10.2002 - 1 BvR 1611/96]; BGH NJW 88, 1016, 1018 [BGH 13.10.1987 - VI ZR 83/87]; BAG MDR 12, 1233, 1234).
b) Andere heimliche Überwachungsmaßnahmen.
Rn 31
Die gleichen Grundsätze greifen ein für andere heimliche Überwachungsmaßnahmen. Grds unverwertbar bei der Durchsetzung oder Abwehr zivilrechtlicher Ansprüche sind deshalb zB die Ergebnisse eines umfassenden Bewegungsprofils einer Person auf Grund einer GPS-Observierung durch einen Detektiv (BGH NJW 13, 2668, 2670 Rz 12 ff; Oldbg NJW 08, 3508 f [OLG Oldenburg 20.05.2008 - 13 WF 93/08]; vgl auch OVG Hambg NJW 08, 96, 98 ff; zur Strafbarkeit eines solchen Vorgehens LG Lüneburg NJW 11, 2225 ff [LG Lüneburg 28.03.2011 - 26 Qs 45/11] mit Anm Ernst; Cornelius NJW 13, 3340 ff), zumal in diesen Fällen eine punktuelle persönliche Beobachtung oft ausreichen wird. Anderenfalls ist eine derartige Observierung wiederum nur bei einer Notwehr- oder notwehrähnlichen Lage zulässig (BGH NJW 13, 2668 Rz 23). Bei der Observierung durch einen Detektiv muss danach unterschieden werden, ob ein Eingriff in die Intimsphäre oder in die Sozial- bzw Öffentlichkeitssphäre vorliegt (zutr Balzer/Nugel NJW 13, 3397, 3400 mwN). So wird man die Ergebnisse einer Observierung durch einen Detektiv verwerten dürfen, wenn es darum geht, einen betrügerischen VN oder Arbeitnehmer zu überführen (vgl ausf Neuhaus MDR 12, 1133, 1135; Balzer/Nugel NJW 13, 3397 ff; wie hier Zweibr NJW-RR 05, 1119 [OLG Zweibrücken 16.02.2005 - 1 U 63/04]; Saarbr NJW-RR 06, 465 [OLG Saarbrücken 23.11.2005 - 5 U 70/05]; Köln NJW-RR 13, 740 [OLG Köln 03.08.2012 - 20 U 98/12] – jeweils Arbeitsaufnahme durch einen angeblich Arbeitsunfähigen). Voraussetzung ist aber stets, dass ein begründeter, auf konkreten Tatsachen beruhender Verdacht für ein vorsätzliches vertragswidriges Verhalten vorliegt (BGH NJW-RR 09, 1189, 1190 [BGH 20.05.2009 - IV ZR 274/06]; BAG NJW 17, 2853, 2854 [BAG 29.06.2017 - 2 AZR 597/16] Rz 20 ff; s dazu auch Bosch, VersR 17, 1119 ff). Rechtswidrig ist danach etwa die mehrwöchige Observierung einer durch einen Arztfehler geschädigten Patientin, obwohl der Verdacht eines strafrechtlich relevanten Verhaltens gegen sie nicht vorlag (LG Köln NJW-RR 14, 537).
Bei der Überwachung von E-Mails und anderen gespeicherten Daten ist zu unterscheiden, ob die private Nutzung der betrieblichen E-Mail Zugänge erlaubt ist oder nicht (ausf Wybitul NJW 14, 3605 ff). Die notwendige Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und den Interessen des Arbeitnehmers wird insbesondere bei dem Verdacht von Straftaten zulasten des Arbeitgebers dazu führen, dass die Auswertung des E-Mail-Verkehrs des betreffenden Arbeitnehmers als Beweismittel im Zivilprozess verwertbar ist (LAG Hamm ZD 13, 135 Rz 188 ff). Das Gleiche muss bei einem exzessiven Missbrauch des dienstlichen Internetanschlusses jedenfalls dann gelten, wenn dem Arbeitgeber ein mit anderen Mitteln zu führender Nachweis des Missbrauchs nicht zur Verfügung steht (LAG Brandenburg BB 16, 891 [LAG Berlin-Brandenburg 14.01.2016 - 5 Sa 657/15] m Anm Zimmermann). De...