Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 284 ZPO – Beweis ... / II. Einverständnis der Parteien.

Rn 57

Für die Zulässigkeit des Freibeweises ist das Einverständnis beider Parteien erforderlich. Als Prozesshandlung ist es unanfechtbar und bedingungsfeindlich. Seine Erteilung kann schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung erfolgen. Im Anwaltsprozess unterliegt das Einverständnis dem Anwaltszwang. Bei Streitgenossenschaft – auch bei einfacher – ist das Einverständnis aller Streitgenossen jedenfalls dann erforderlich, wenn die betreffende Beweisaufnahme für alle Streitgenossen relevant ist (St/J/Thole Rz 103). Nach S 3 kann das Einverständnis auf einzelne Beweiserhebungen beschränkt werden, etwa die ergänzende telefonische Befragung eines abwesenden Zeugen in der mündlichen Verhandlung oder die Verwertung des Protokolls einer Augenscheinseinnahme aus einem anderen Verfahren (BGH WuW 16, 290, 291 Rz 13). Soweit eine solche Beschränkung nicht erklärt wird, ist vom generellen Einverständnis auszugehen. In der Praxis wird allerdings das generelle Einverständnis nur selten erklärt. Überhaupt ist die praktische Bedeutung der § 284 S 2–4 gering geblieben (ebenso Jäckel Rz 369). Selbst bei Einverständnis beider Parteien kann eine Beweisaufnahme im Wege des Freibeweises ermessensfehlerhaft sein, wenn nur durch einen Strengbeweis eine angemessene Aufklärung des Sachverhalts zu erwarten ist. Steht etwa Aussage gegen Aussage, wird eine telefonische Zeugenvernehmung regelmäßig ausscheiden (zutr LG Saarbr NJW-RR 10, 496, 497 [LG Saarbrücken 18.12.2009 - 13 S 111/09]).