Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 286 ZPO – Freie ... / II. Beweismittelverträge.

Rn 107

Beweismittelverträge sind Vereinbarungen der Parteien über den Ausschluss oder die Beschränkung von vorhandenen Beweismitteln oder die Erweiterung der Beweisaufnahme auf üblicherweise nicht vorgesehene Beweismittel. Der Ausschluss kann sich auf ein konkretes Beweismittel beziehen, etwa die Übereinkunft, eine bestimmte Urkunde nicht in den Prozess einzuführen (vgl den Fall Köln OLGR 97, 66). Ferner wird in Schlichtungs- und Mediationsverfahren häufig vereinbart, dass der Schlichter oder Mediator in einem späteren Prozess nicht als Zeuge für Tatsachen benannt werden darf, die Gegenstand des Schlichtungs- oder Mediationsverfahrens gewesen sind (vgl dazu Eckardt/Dendorfer MDR 01, 786 ff; Wagner NJW 01, 1398 ff [BVerfG 20.02.2001 - 2 BvR 1444/00]; Jäckel, Beweisvereinbarungen, S 106). Der Ausschluss kann auch die Art des Beweismittels betreffen, zB die Vereinbarung, aus Kostengründen auf die Beantragung eines Sachverständigengutachtens zu verzichten. Die Beschränkung kann sich ebenfalls auf ein bestimmtes Beweismittel beziehen. So haben die Parteien nach § 404 IV die Möglichkeit, sich auf die Benennung eines bestimmten Sachverständigen zu einigen, woran das Gericht grds gebunden ist (s dazu näher § 404 Rn 14). Eine Beschränkung auf eine bestimmte Art von Beweismitteln kann darin bestehen, dass die Parteien eine Beweisführung ausschließlich mit öffentlichen Urkunden vereinbaren. Eine Erweiterung der verfügbaren Beweismittel ist schließlich heute in § 284 S 2 ausdrücklich vorgesehen, indem die Parteien die Vereinbarung des Freibeweises für einzelne Beweismittel oder generell vereinbaren können (§ 284 Rn 55 ff). Beweismittelverträge sind zulässig, soweit den Parteien eine entsprechende Dispositionsbefugnis zusteht (BGHZ 109, 19, 29 = NJW 90, 441). Ist sein Abschluss unstr oder bewiesen, muss der Beweismittelvertrag vom Gericht vAw berücksichtigt werden (Wagner S. 685). Entgegen der wohl noch hM (vgl ua Jäckel, Beweisvereinbarungen, S 110 ff mwN) ist das Gericht auch dann an den Inhalt eines die Verwendung von Beweismitteln beschränkenden Vertrages gebunden, wenn es an sich zu einer Beweiserhebung vAw berechtigt wäre (St/J/Thole Rz 287; Baumgärtel/Laumen Bd 1 Kap 26 Rz 26 mwN). Sämtliche Klauseln in AGB, die zu Lasten des Kunden Beweismittel beschränken oder ausschließen bzw zugunsten des Verwenders weitere Beweismittel zulassen, sind gem § 309 Nr 12 BGB unzulässig, weil diese Vorschrift nicht nur eine Umkehr der Beweislast, sondern jeden Versuch erfasst, die Beweisposition des Kunden zu verschlechtern (BGH NJW-RR 89, 817 [BGH 20.04.1989 - IX ZR 214/88]; Nürnbg NJW-RR 00, 436 [OLG Nürnberg 10.08.1999 - 3 U 4350/98]).