Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 320 ZPO – Berich ... / II. Besetzung des Gerichts.

Rn 6

Die Entscheidung über den Antrag trifft das Gericht in der in Abs 3 S 2 vorgesehenen Besetzung mit denjenigen Richtern, die an dem Urt mitgewirkt haben. Bei Verhinderung eines beisitzenden Richters ist in der verbleibenden Besetzung zu entscheiden (Hamm BeckRS 19, 13406), bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden maßgeblich, bei dessen Verhinderung diejenige des ältesten Richters (Abs 3 S 3, zum Begriff ältester Richter § 315 Rn 6). Zum Begriff der Verhinderung § 315 Rn 5; die Zugehörigkeit des Richters zu einem anderen Spruchkörper desselben Gerichts hindert ihn an der Mitwirkung nicht (Frankf OLGR 07, 216, 217). Sind alle mitwirkenden Richter verhindert, so kann der Beschl nicht ergehen (Hirte JR 85, 138, 139 mwN). Der Einzelrichter, der das Urt erlassen hat, ist allein für die Berichtigung zuständig. Bei Verhinderung des Vorsitzenden der KfH entscheiden die Handelsrichter allein (zweifelnd Zö/Feskorn Rz 14). Eine erfolgreiche Ablehnung der Richter wegen Befangenheit macht eine Tatbestandsberichtigung durch das jeweilige Gericht unmöglich; das Rechtsmittelgericht muss dann prüfen, ob der Antrag Erfolg gehabt hätte (BAG NJW 70, 1624, LS). Die Ablehnungsvorschriften gelten auch für das Tatbestandsberichtigungsverfahren selbst (BGH NJW 63, 46), aber es soll das Rechtsschutzinteresse für den Ablehnungsantrag ggü allen Richtern fehlen, weil wegen Abs 3 S 2 die Tatbestandsberichtigung durch die abgelehnten Richter nicht erfolgen könne (BGH NJW-RR 07, 1653 [BGH 11.07.2007 - IV ZB 38/06] Tz 7; Frankf MDR 79, 940; B/L/H/A/G/Hunke Rz 12). Letzteres ist abzulehnen, denn im Falle einer Verhinderung sämtlicher Richter im Berufungsgericht und der dadurch begründeten Unmöglichkeit der Entscheidung über den Berichtigungsantrag muss das Revisionsgericht prüfen, ob der Antrag begründet gewesen wäre und der Fehler entscheidungserheblich war (St/J/Althammer Rz 25; BAG NJW 70, 1624 [BAG 05.02.1970 - 2 AZR 242/69], LS). Auch generell entfällt die Bindung des Berufungsgerichts an den Tatbestand aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, wenn eine Partei die Richtigkeit des Tatbestands bestreitet, aber über seinen Antrag wegen der Verhinderung der Richter nicht entschieden werden kann (BVerfG NJW 05, 657, 658f [BVerfG 01.10.2004 - 1 BvR 786/04]).