Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 33 ZPO – Besonde ... / a) Rechtshängigkeit der Hauptklage.

Rn 10

Die Widerklage setzt begrifflich die Rechtshängigkeit einer Hauptklage voraus (allgM; BGH NJW-RR 01, 60 [BGH 18.04.2000 - VI ZR 359/98]; NJW 09, 148 [BGH 16.10.2008 - III ZR 253/07]; BAG AP Nr 2 zu § 167 ZPO; Zö/Schultzky Rz 20; ThoPu/Hüßtege Rz 23; Musielak/Heinrich Rz 6; St/J/Roth Rz 16; zur Besonderheit bei der Entstehung eines Widerklageverhältnisses durch Prozessverbindung s Rn 26). Beim Übergang vom Mahnverfahren ins streitige Verfahren ist deshalb entscheidend, dass der im Mahnverfahren geltend gemachte Anspruch (tw) rechtshängig geworden sein muss, was bei Änderung des Klagebegehrens problematisch werden kann (vgl Frankf OLGR 07, 512 f; vgl auch Musielak/Voit § 697 Rz 3). Aus dem Erfordernis der rechtshängigen Hauptklage folgt, dass eine Widerklage nur bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung über die Klage zulässig ist (allgM; BGH NJW 81, 1217 [BGH 12.02.1981 - VII ZR 112/80]; NJW-RR 92, 1085; NJW 00, 2512 f [BGH 19.04.2000 - XII ZR 334/97]; Zö/Schultzky Rz 13; Musielak/Heinrich Rz 6). Das lässt sich auch aus den Vorschriften der §§ 256 II, 261 II, 297 ableiten (BGH NJW-RR 92, 1085). Eine Widerklage kann nach diesen Grundsätzen noch im Nachverfahren nach einem Zwischen-, Grund- oder Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599) wirksam erhoben werden (Zö/Schultzky Rz 13). Im Falle des schriftlichen Verfahrens (§ 128 II) ist nach § 128 II 2 der Zeitpunkt entscheidend, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können (Zö/Schultzky Rz 13; Musielak/Heinrich Rz 6). In der Erhebung einer Widerklage oder in der Erweiterung der Widerklage bis zum letztmöglichen Zeitpunkt kann grds kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Widerklägers gesehen werden (vgl BGH NJW-RR 92, 1085 [BGH 12.05.1992 - XI ZR 251/91]; Musielak/Heinrich Rz 6; s.a. Rn 35). Streitig ist, ob nach übereinstimmender Erledigung eine Widerklage noch zulässig erhoben werden kann. Das ist zu verneinen, da die (ursprüngliche) Streitsache wie bei einer Klagerücknahme nicht mehr rechtshängig ist (vgl § 91a Rn 25; BGH NJW-RR 01, 60 [BGH 18.04.2000 - VI ZR 359/98]; Zö/Schultzky Rz 20; für die Klagerücknahme vgl auch BAG AP Nr 2 zu § 167 ZPO). Zur Frage, ob die Widerklage in diesen Fällen ohne weiteres als unzulässig zurückzuweisen ist s Rn 27.