Rn 12
Der Beschl, mit dem eine Beweisaufnahme übertragen oder eine beantragte Übertragung abgelehnt wird, ist als prozessleitende Verfügung grds nicht selbstständig anfechtbar (BGH NJW-RR 07, 1375; VersR 10, 1241, 1242 Rz 8). Das gilt auch für den SV, dem der Gutachtenauftrag entzogen wurde (Stuttg BauR 17, 2034 Rz 6). Eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn ein derartiger Beschl faktisch zum Verfahrensstillstand führt (s § 252) oder – insb bei einem Beschl über die Einholung eines Gutachtens zur Prozessfähigkeit einer Partei – deren rechtliches Gehör verletzt wurde (BGH NJW-RR 09, 1223 [BGH 28.05.2009 - I ZB 93/08]; Frankf Beschl v 10.10.17 – 2 WF 247/17, Rz 23 – juris).
Rn 13
Überwiegend wird heute vertreten, dass der Verfahrensfehler durch die Rechtsmittel der Berufung oder Revision angefochten werden kann, sofern er nicht gem § 295 I geheilt wurde (so auch BGH NJW 00, 2024, 2025 [BGH 15.03.2000 - VIII ZR 31/99]; besonders großzügig Musielak/Stadler § 355 Rz 11; anders noch RGZ 159, 235, 242; offengelassen von BGHZ 40, 179, 183). Gerade weil der Anfechtungsausschluss mit dem Ermessen des Gerichts (Mat II S 306) begründet wurde, ist es nicht gerechtfertigt, ihn auf Fälle zu erstrecken, in dem von diesem Ermessen ein offensichtlicher Fehlgebrauch gemacht wurde, sei es, dass es überhaupt nicht ausgeübt wurde, weil die Übertragung zur Regel gemacht wurde, sei es, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Übertragung der Beweisaufnahme klar verfehlt wurden (MüKoZPO/Heinrich Rz 19; St/J/Berger § 355 Rz 31). Um dem vermeintlichen Anfechtungsausschluss auszuweichen, wird in der Praxis zusätzlich auf § 286 abgestellt (etwa BGH NJW 91, 1306 [BGH 19.12.1990 - 3 StR 90/90]; krit MüKoZPO/Heinrich § 355 Rz 21).
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