Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 356 ZPO – Beibri ... / I. Anwendungsbereich.

Rn 2

Die Bestimmung ist grds auch in Verfahren mit Amtsermittlung anwendbar (Hamm FamRZ 03, 616, 617; anders bei reiner Amtstätigkeit etwa des Vollstreckungsgerichts in nicht kontradiktorischen Verfahren, zB der Wertfestsetzung im Zwangsversteigerungsverfahren, BGH NJW-RR 18, 201 [BGH 24.11.2017 - LwZR 5/16] Rz 13) und betrifft grds alle Beweismittel. Für die Vorlage von Augenscheinsobjekten, die sich im Besitz Dritter befinden, oder Urkunden gehen aber §§ 371 II, 429 und § 431 in ihrem Anwendungsbereich als Spezialvorschriften vor. Können die beweisbedürftigen Tatsachen mittels einer gleichwertigen anderen Beweismöglichkeit festgestellt werden, ist diese zu wählen. Bspw muss bei Verhinderung eines SV ein anderer beauftragt werden (BGH NJW 72, 1133, 1134 [BGH 01.02.1972 - VI ZR 134/70]; s.a. NJW 07, 2122 [BGH 20.03.2007 - VI ZR 254/05]). Ehe das Gericht die beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens unterlässt, weil sich kein geeigneter SV habe finden lassen, muss es alle bekannten Erkenntnisquellen ausschöpfen und sein Vorgehen im Urteil dokumentieren. Namentlich muss es bei den einschlägigen Kammern, Berufsverbänden oder Instituten nachfragen und die Parteien um die Benennung geeigneter SV bitten (BGH NJW 17, 2354 Rz 13 m Anm Huber). Entsprechend wird das Gericht bei Augenscheinsobjekten oder Urkunden, die sich im Besitz Dritter befinden, eine Vorlageanordnung gem §§ 142 I 2, 144 I 2 zu erwägen haben, § 273 II Nr 5. Selbst wenn § 356 für den angeforderten Auslagenvorschuss nicht vollständig durch § 379 verdrängt würde (so Zö/Greger Rz 2, Musielak/Stadler Rz 4; offengelassen in BGH GrundE 16, 1207 Rz 19), ist jedenfalls keine weitere Fristsetzung nach § 356 erforderlich, wenn die nach § 379 angeordnete Frist versäumt wurde (BGH NJW 98, 761, 762 [BGH 27.11.1997 - III ZR 246/96]; BVerfG NJW-RR 04, 1150, 1151 [BVerfG 08.04.2004 - 2 BvR 743/03]; aA Schneider ZZP 76, 188, 192f). Das Gericht kann die Beweiserhebung deshalb verweigern, sofern die Voraussetzungen des § 296 II vorliegen (BGH GrundE 16, 1207 Rz 11; § 379 Rn 9). Der BGH (NJW-RR 88, 1405; NJW 94, 587, 588 [BGH 15.10.1993 - V ZR 19/92]) lässt eine Fristsetzung entspr § 356 auch zu, wenn die zu beweisende Tatsache – etwa die Höhe einer Entschädigungsforderung – kraft einer Schiedsvereinbarung durch ein Schiedsgutachten festgestellt werden soll, dieses aber noch nicht vorliegt. Die Gegenauffassung, nach der die Klage als derzeit unbegründet oder unzulässig abzuweisen ist, weil sie den Zweck der Schiedsabrede, einen Rechtsstreit zu vermeiden, in Frage stelle (etwa MüKoZPO/Heinrich Rz 9 mwN) übersieht, dass der Gegner dadurch keinen Nachteil erleidet: Eine spätere Klage bleibt trotz sofortiger Klagabweisung möglich (St/J/Berger Rz 3).