Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, ZPO § 36 ZPO – Gericht ... / V. Rechtskräftige Zuständigkeitserklärungen verschiedener Gerichte in einem Rechtsstreit (§ 36 I Nr 5).

Rn 12

Die Bestimmungskompetenz in einem positiven Zuständigkeitskonflikt setzt nach § 36 I Nr 5 voraus, dass sich in einem ›Rechtsstreit‹ verschiedene, dh mindestens zwei, Gerichte rechtskräftig durch Zwischenurteil (§ 280) für zuständig erklärt haben. Deshalb muss der Kompetenzkonflikt nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit der verschiedenen Verfahren aufgetreten sein, da erst von da ab die gegnerische Partei am Verfahren beteiligt ist und ein ›Rechtsstreit‹ vorliegt (BGH NJW 80, 1281 [BGH 05.03.1980 - IV ARZ 8/80]). Den Verfahren, in denen die divergierenden Zwischenurteile ergangen sind, muss ein identischer Streitgegenstand zu Grunde liegen. § 36 I Nr 5 ist dagegen nach allgM unabwendbar, wenn in einem der Verfahren bereits eine rechtskräftige Entscheidung in der Sache ergangen ist, da dann der Normzweck, divergierende Sachentscheidungen zu vermeiden, bereits durch das Institut der Rechtskraft gewährleistet ist (St/J/Roth § 36 Rz 35). Bejaht ein Gericht nach Rechtswegverweisung gem § 17b I GVG seine Zuständigkeit, kann nicht mit einem Gerichtsstandsbestimmungsantrag zur Überprüfung gestellt werden, ob die Verweisung zu Recht erfolgt ist; vielmehr ist nur das Rechtsmittel nach § 17a IV 3 GVG eröffnet (BGH Beschl v 12.1.16 – X ARZ 693/15 – juris).